Por Juan Bautista Arrién
Se puede concluir que Nicaragua carece de una Ley de procedimiento administrativo común, la cual sistematice los aspectos señalados, sirviendo de base para la regulación de procedimientos de carácter especial (tributario, aduanero, contrataciones públicas, entre otros).
Introducción
Para el ejercicio de las competencias propias de cada ente público, sus funcionarios emiten actos administrativos, como una expresión de voluntad dirigida para producir efectos jurídicos, dichos actos según el artículo 2 inciso 11 de la Ley no. 350, Reguladora de la Jurisdicción de lo Contencioso – Administrativo de Nicaragua (2010, ley 350 en adelante), se producen luego de la tramitación del respectivo procedimiento administrativo que determine la norma jurídica correspondiente.
El conjunto de formalidades y trámites que conforman el procedimiento, a su vez integran el expediente administrativo, es decir, “el conjunto de documentos, registros, informes y resoluciones en que se materializa el procedimiento administrativo de manera cronológica”, según lo establece el artículo 2 inciso 9 de la Ley no. 350. En otras palabras, se refiere, al procedimiento administrativo hecho papel, que según Pellegrino Pacera (2009, p. 11)((Pellegrino Pacera, C. (2009), Algunas consideraciones sobre el procedimiento administrativo y el expediente administrativo. Revista de la Facultad de Derecho n° 64, Universidad Católica Andrés Bello, Venezuela. Recuperado el 14 de junio http://biblioteca2.ucab.edu.ve/anexos/biblioteca/marc/texto/Revderecho64.pdf)), “constituye una de las conquistas más importantes del Estado de Derecho”.
Como se podrá apreciar, el sistema jurídico nicaragüense, mediante una normativa de carácter procesal, define ciertas nociones administrativas (acto, procedimiento, expediente administrativo), pero no las desarrolla, cometiéndose una falla técnica, al haberse legislado figuras propias del procedimiento administrativo, que es previo al proceso administrativo, en una legislación de naturaleza procesal.
Así, en dicha norma procesal, encontramos nociones generales, pero con grandes vacíos, por ejemplo, sobre el acto administrativo no se regulan sus características, elementos, eficacia, notificación, efectos, ejecución, nulidad, entre otros, pero además, no se regulan ni los principios, ni las actuaciones de trámite que integran el procedimiento administrativo.
La situación es tan grave que en Nicaragua, desde el punto de vista legal, ya no digamos práctico, no se sabe con certeza, cuando estamos frente a un acto de trámite, uno definitivo, o firme, porque esos términos tan básicos carecen de una regulación expresa. En otras palabras, encontramos una problemática integral y transversal, para regular la actuación de la Administración nicaragüense, al no contar con una Ley de procedimiento administrativo común.
En esta ocasión, habrá que centrarse en la ausencia de regulación del procedimiento administrativo, de índole ordinario, es decir, siguiendo a Flavio Escorcia (2010, pp. 197 – 198)((Escorcia, J. (2010) Derecho Administrativo, 2da edición. Editorial Jurídica, Universidad Nacional Autónoma de León, Nicaragua.)) “el de carácter tipo, general, con sus clásicas tres etapas: iniciación, desarrollo y terminación”. Aquel, que González Pérez (2002, pp. 77 – 79)((González Pérez, J. (2002), Manual de procedimiento administrativo. Editorial Civitas, España.)), clasifica como “formalizados, cuya tramitación ya está preestablecida en la ley”. Siendo, “la institución tan poliédrica en sus funciones y morfología, y resulta tan transversal, que recorre el entero Derecho administrativo” (Barnes, 2011, p. 79)((Barnes, J. (2011) Tres generaciones del procedimiento administrativo. Revista de la Facultad de Derecho. no. 67. Pontificia Universidad Católica del Perú. Perú.))
Al respecto, cabrían plantearse una serie de cuestionamientos, ¿El ordenamiento jurídico constitucional nicaragüense regula el procedimiento administrativo?, ¿Existe en Nicaragua una Ley de procedimiento administrativo común?, ¿Los principios que sirven de base al procedimiento administrativo están regulados en Nicaragua?, ¿Las etapas, fases, y trámites que doctrinaria y legalmente, deberían integrar al procedimiento administrativo, están regulados en el sistema jurídico – administrativo nicaragüense?, ¿Cómo se puede mejorar la regulación de esta materia en Nicaragua?, ¿Qué aportes de lege ferenda se podrían brindar para regularla?
Este artículo ha sido realizado bajo el método de análisis – síntesis a la revisión de doctrina y legislación tanto nicaragüense, como de derecho comparado español y peruano. Se trata de una investigación de tipo documental, argumentativa, cualitativa, que procura desentrañar los aspectos básicos y las propuestas de lege ferenda para una Ley de procedimiento administrativo en Nicaragua, haciendo hincapié en los principios, etapas y trámites que deberían integrarlo.
1. Aspectos generales del procedimiento administrativo, especial referencia a sus principios, etapas y trámites
Para Cairo López (1977, p. 4), el procedimiento administrativo es “aquel conjunto de principios, de formalidades previas a la producción del acto administrativo”. Por su parte, González Pérez (2002, p. 73)((González Pérez, J. (2003), La ley chilena de procedimiento administrativo. Revista de Administración Pública no. 162, septiembre – diciembre. España.)) sostiene “es un tipo, una forma, una especie de combinación de actos, que se caracterizan porque cada uno conservan integra su individualidad; vinculados causalmente entre sí, de tal modo que cada uno supone al anterior y el ultimo al grupo entero”.
En Nicaragua, como ya se señalaba (Arríen, 2011, p. 32)((Arríen Somarriba, J. (2011) Acto, procedimiento, recursos, contratos y contencioso – administrativo. Universidad Centroamericana. Nicaragua.)), “inexplicablemente, no es la normativa de organización, competencias y procedimientos del Ejecutivo, la que lo define, sino una de carácter procesal”, que en el artículo 2, inciso 11 de la Ley 350, sostiene: “Es el cauce formal de la serie de actos en que se debe concretar la actuación administrativa sujeta al Derecho Administrativo para la consecución de un fin”, definición muy parecida a la del artículo 29 de la Ley de procedimiento administrativo general del Perú, (Ley no. 27444 en adelante), “Es el conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados.”
Mientras eso ocurre en Nicaragua, Ballesteros Moffa (2010, pp. 178- 179)((Ballesteros Moffa, L. (2010) La europeización de los procedimientos administrativos nacionales. Revista de Derecho de la Unión Europea, nº 19 – 2º semestre. Editorial Colex. España.)), al referirse a la europeización del procedimiento administrativo señala una “tímida y fragmentaria existencia de un concepto de acto administrativo y procedimiento administrativo europeos, con la consiguiente carencia de una ley general de procedimiento capaz de aportar una ordenación cabal de dichas instituciones”.
Al respecto, Martín Loo (2017, p. 169)((Loo Gutiérrez, M. (2017) El significado del procedimiento administrativo. Revista de Derecho del Estado nº 38, Universidad Externado de Colombia, enero-junio. Colombia.)) nos dirá “para la cultura administrativa europea el procedimiento cumple una función gravitante en la adopción de decisiones ajustadas a la ley y, sobre todo, legítimas”.
Según Comadira (2012, p. 841)((Comadira, J. (2012), Derecho Administrativo Argentino, Editorial Porrúa, México.)) “cumple una función de garantía al proteger tanto al interés público como al particular frente a la ilegitimidad o inconveniencia del obrar de la Administración”. Por su parte, Duque Ayala y Martínez Cruz (2011, p. 72)((Duque Ayala, C. & Martínez Cruz, A. (2011) El nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de procedimiento contencioso administrativo y la constitucionalización del Derecho Administrativo en Colombia. Revista IUSTA, Vol. 1, no. 34. Universidad Santo Tomás de Bogotá, Colombia. Recuperado el día 11 de junio de http://revistas.usta.edu.co/index.php/iusta/article/viewFile/3115/2982)) nos dicen es “la garantía para la protección de los derechos de las personas y de eficacia en la realización de los mismos”.
1.1 Principios generales que informan el procedimiento administrativo
Los principios del procedimiento administrativo conforman un sustrato axiológico esencial de las reglas reguladoras de éste y sirven como criterios interpretativos.
En base al principio de oficialidad, García de Enterría (2015, p. 467)((García de Enterría, E. (2015). Curso de Derecho Administrativo. 14va edición, Tomo 2. Editorial Thomson – Civitas. España.)) sostiene, “La Administración está obligada a desarrollar la actividad que sea necesaria en el procedimiento administrativo, para llegar a la decisión final, sin necesidad de que sea excitada en este sentido por los particulares”.
El principio anti formalista, postula que el cumplimiento de los requisitos formales sea examinado de forma flexible, dando preferencia a las cuestiones de fondo. Mientras, el principio de celeridad, determina la rapidez del procedimiento, sin trámites burocráticos.
Estos son algunos de los principios básicos que según Brewer Carias (2009, p.168)((Brewer Carias, A. (2009) Principios generales del procedimiento administrativo: hacía un estándar continental. En: Machado Arias, J. (Coordinador) Procedimiento y justicia administrativa en América Latina, Konrad Adenauer. México.)) “no tienen que deducirse por interpretación”, y no son los únicos, ya que cada legislación puede adoptar otros, extrañando su falta de regulación en el sistema nicaragüense. Se trata, según González Pérez (2003, p. 370)((González Pérez, J. (2003), La ley chilena de procedimiento administrativo. Revista de Administración Pública no. 162, septiembre – diciembre. España.)), “de ver principios jurídicos en los rincones más impensables del ordenamiento jurídico, en una especie de jaranero festival de principios”.
Al respecto, Fernández Scagliusi (2015, p. 141)((Fernández Scagliusi. M. (2015), La reforma del procedimiento administrativo: la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas. Estudios de Deusto. Vol. 63/2, julio-diciembre. España.)) sostiene que la Ley española de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas (Ley 39/2015 en adelante), “regula otros principios, como el de legalidad, eficacia, eficiencia, seguridad jurídica, proporcionalidad, haciendo gran hincapié en el tecnológico o electrónico”.
Por su parte, la Ley no. 27444, en su artículo IV, regula los principios de legalidad, impulso de oficio, razonabilidad, imparcialidad, presunción de veracidad, haciendo Jiménez Vivas (2007, p. 6)((Jiménez Vivas, J. (2007). ¿Qué es el debido procedimiento administrativo? Revista Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, T. 167, octubre, Perú.)) especial referencia, “al principio del debido procedimiento administrativo”, para aplicar las garantías constitucionales mínimas de índole procesal, las cuales en Nicaragua, según el art. 34 constitucional, aplican, pero al proceso administrativo, lo cual debería ser corregido con una reforma constitucional o jurisprudencialmente, para alcanzar el desarrollo de esta figura en el Perú.
Y es que la normativa de la materia del Perú, según, Huapaya Tapia (2015, p. 147)((Huapaya Tapia, R. (2015) El derecho constitucional al debido procedimiento administrativo en la ley del procedimiento administrativo general de la República del Perú. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 2, no. 1, jan. /abr. 2015.)) “está en consonancia con la doctrina dominante actual del derecho administrativo, que asegura la existencia de una, tutela administrativa efectiva”, dentro del “derecho a la buena administración, para la producción de decisiones administrativas de calidad” (p. 149) y la “constitucionalización del Derecho Administrativo” (p. 140). Nociones que debería seguir el sistema nicaragüense.
1.2 Etapas del procedimiento administrativo, sus principales trámites
No se puede plantear la integración o composición uniforme de cada uno de los procedimientos administrativos, ni tampoco “proponer un modelo de procedimiento universal, porque existen tantos como actividades públicas. Pero su variedad, no significa principios y reglas diferentes” (Pellegrino Pacera, 2009, p. 12)((Pellegrino Pacera, C. (2009), Algunas consideraciones sobre el procedimiento administrativo y el expediente administrativo. Revista de la Facultad de Derecho n° 64, Universidad Católica Andrés Bello, Venezuela. Recuperado el 14 de junio http://biblioteca2.ucab.edu.ve/anexos/biblioteca/marc/texto/Revderecho64.pdf)), pero al menos, se podría dar una breve referencia de las etapas y trámites que lo pueden integrar, como un aporte de lege ferenda para el legislador nicaragüense, siguiendo la normativa española (artículos 54 al 95 de la Ley 39/2015) y peruana (artículos 103 al 191 de la Ley no. 27444).
El procedimiento administrativo inicia por un acto de solicitud, dando lugar al nacimiento de una sucesión de trámites o fases encaminadas a decidir las cuestiones planteadas. Por el contrario, de oficio, se origina, según Santamaría Pastor (2016, p. 75)((Santamaría Pastor, J. (2016), Principios de Derecho Administrativo. Volumen II. 4ta edición. Editorial IUSTEL. Portal Derecho, España.)) cuando “se emite una decisión adoptada motu propio por el órgano competente, a solicitud de otro órgano público o por la denuncia del administrado”.
Posteriormente, la etapa de desarrollo, implica los actos de trámite, de instrucción u ordenación, que según González Pérez (2002, p. 297)((González Pérez, J. (2002), Manual de procedimiento administrativo. Editorial Civitas, España.ç)), “permiten que el procedimiento se desarrolle de acuerdo con la ley”, incorporándose los datos necesarios para dictar resolución.
La aportación de datos, se da por medio de informes, que según García de Enterría (2015, p. 493)((García de Enterría, E. (2015). Curso de Derecho Administrativo. 14va edición, Tomo 2. Editorial Thomson – Civitas. España.)), son “declaraciones de juicio emitidas por órganos cualificados en materias determinadas… para dictar su resolución”, siendo para Parada Vázquez (2017, p. 240), “actuaciones administrativas para ilustrar al órgano decisor”.
También, tendremos las pruebas, para demostrar la exactitud o inexactitud de los hechos que han de servir de fundamento a la decisión. Sin olvidar, la audiencia, en la cual los interesados, pueden aducir alegaciones, aunque García de Enterría (2015, p. 501)((García de Enterría, E. (2015). Curso de Derecho Administrativo. 14va edición, Tomo 2. Editorial Thomson – Civitas. España.)), sostiene que “su funcionalidad va más allá, al facilitar al interesado el conocimiento de la totalidad del expediente y permitirle, realizar una defensa eficaz de sus intereses”.
La última etapa del procedimiento implica su terminación, típicamente, al emitirse la resolución para decidir la cuestión planteada, la cual, “ha de ser congruente con las peticiones de los interesados” (González Navarro, 2012, p. 328).
2. El procedimiento administrativo en Nicaragua
Desde la perspectiva histórica – constitucional nicaragüense, no ha existido una regulación del procedimiento administrativo, es hasta que recientemente, con las últimas reformas constitucionales (2014), se ha integrado al artículo 131 la siguiente regulación, “La ley regula el procedimiento administrativo, garantizando la tutela administrativa efectiva de las personas interesadas… La legalidad de la actuación de la Administración Pública se regirá por los procedimientos administrativos establecidos por ley…”
Legislativamente hablando, Flavio Escorcia (2010, p. 196)((Escorcia, J. (2010) Derecho Administrativo, 2da edición. Editorial Jurídica, Universidad Nacional Autónoma de León, Nicaragua.)) sostiene que en Nicaragua, “es muy difícil afirmar que exista un procedimiento administrativo serio, cierto y seguro ante los órganos de la administración, pues en muchas ocasiones el administrado no tiene la oportunidad de ser oído y producir pruebas antes de la resolución. Así mismo, hay ausencia de una verdadera norma jurídica de procedimiento administrativo general que regule la actuación de la Administración Pública”.
Para Navarro Medal y Sendín García (2011, p. 291)((Navarro Medal, K. & Sendín García, M. (2011) Derecho administrativo nicaragüense. Editorial Porrúa, México.)) “una de las marcadas deficiencias del ordenamiento nicaragüense es, la carencia de una norma que regule de forma general el procedimiento administrativo”, que sistematice la figura del acto administrativo, así como las etapas y trámites que integran el procedimiento, figuras que se están regulando en la Ley no. 350.
Al respecto, Cairo López (1977, p. 29), ha dicho que “el procedimiento administrativo es previo al contencioso – administrativo, tanto en un orden lógico como real. Antes de una Ley de lo contencioso – administrativo, debe de existir una Ley de procedimiento administrativo. Lo lógico y lo razonables es que así sea. La experiencia de otros países así lo aconseja y los ejemplos en el derecho comparado son múltiples y profundamente aleccionadores”.
La actual Ley no. 290, de organización, competencias y procedimientos del Poder Ejecutivo nicaragüense (2013), ha regulado a profundidad los dos primeros aspectos (organización y competencias), pero no llena las expectativas de ser una verdadera norma jurídica de procedimiento administrativo en toda su extensión, es decir, que regule cada una de las etapas y actos de trámite.
Realmente, la Ley no. 290, solo reguló y no podemos decir que en toda su extensión, el denominado procedimiento administrativo de revisión, que implica la utilización de los recursos administrativos, en este caso el de revisión y el de apelación, en contra de los actos administrativos, dejando que todo posible vacío se llene con la normativa contencioso – administrativa.
En Nicaragua el procedimiento administrativo se va regulando en cada de las normas jurídicas según la materia correspondiente, así, por ejemplo, para obtener un permiso forestal o una concesión minera, tenemos que recurrir a las normas jurídicas específicas, las cuales regularan el procedimiento correspondiente, con trámites distintos, lo que nos lleva a afirmar que carecemos de una normativa o regulación común del procedimiento administrativo, lo cual sería ideal, como un marco de referencia a seguir, por el resto de normativas.
Lo anterior no significa que la dispersidad regulatoria del procedimiento administrativo sea mala y que la existencia de una normativa de procedimiento administrativo común sea la solución, pero esto último es lo que nos indica el derecho comparado, pero además es lo técnicamente correcto, tener una normativa general, que regule aspectos que sirvan de referencia y sirvan de marco de referencia, tanto respecto al acto administrativo, como a las etapas y trámites que integran los procedimientos administrativos.
Lo adecuado sería, que esa normativa general, regulase sobre el acto administrativo, sus elementos, su notificación, las causales de nulidad o anulabilidad, su revocación, ejecutividad y ejecutoriedad, los medios de ejecución, entre otros.
Por su parte, sobre el procedimiento administrativo, como venía señalando Rizo Oyanguren (1992, p. 87)((Rizo Oyanguren, A. (1992), Manual elemental de Derecho Administrativo. Editorial universitaria. Nicaragua.)), “ya es tiempo de dictar una ley de este tipo en Nicaragua”, siendo urgente regular una serie de principios generales, que le sirvan de base jurídica, con carácter transversal, para luego regular cada una de las actuaciones o trámites que el mismo contiene, sirviendo de modelo al resto de normativas de procedimientos específicos en el país, para lo cual se puede seguir lo planteado, tanto en la ley de la materia española como en la peruana.
No podemos pasar por alto la urgente necesidad de regular medios jurídicos a utilizar cuando no se permite la celebración de medios de prueba dentro de un procedimiento administrativo, o cuando se deniega la realización de una actuación de trámite, entre otros problemas prácticos, que deberían integrar esa Ley de procedimiento administrativo común en Nicaragua, aprovechando la oportunidad que ha abierto la reciente reforma constitucional nicaragüense.
3. Conclusiones
– No se conocía en el desarrollo histórico constitucional nicaragüense, una regulación sobre el procedimiento administrativo, lo cual ha cambiado recientemente, con la reforma constitucional del año 2014, en la cual se establece junto con el principio de legalidad, la tutela efectiva administrativa. En otras palabras, se trata de un adelanto en el progreso constitucional de estas figuras, las cuales, tendrían que desarrollarse desde el punto de vista legal, doctrinario y jurisprudencial.
– Las nociones básicas del Derecho Administrativo, correspondientes, al acto, procedimiento y expediente administrativo, han sido definidos en Nicaragua, no así regulados, por una normativa procesal administrativa, lo cual podría ser un claro error técnico, al ser figuras que tienen vida propia e incluso anterior al contencioso – administrativo, debiendo estar reguladas en una normativa general del procedimiento administrativo.
– La ley no. 290, de organización, competencias y procedimientos del Poder Ejecutivo de Nicaragua, regula a profundidad los dos primeros aspectos, no así las figuras que son parte del procedimiento administrativo, sus principios, fases y trámites que lo integran, lo cual también ocurre con las nociones que integran el acto administrativo, sus elementos, nulidad, anulabilidad, entre otros.
– Se puede concluir que Nicaragua carece de una Ley de procedimiento administrativo común, la cual sistematice los aspectos señalados, sirviendo de base para la regulación de procedimientos de carácter especial (tributario, aduanero, contrataciones públicas, entre otros).
– Ante la posibilidad de aprobarse una normativa de procedimiento administrativo común, que abre la reforma constitucional nicaragüense del 2014, cabría presentar como aportes de lege ferenda, la adopción de principios básicos o generales (oficialidad, anti formalismo, celeridad, contradicción, entre otros), sin olvidar que hay principios y nociones modernas aportadas por ejemplo, por el Derecho Administrativo peruano, como el debido procedimiento administrativo y el derecho a la buena administración en pro de esa constitucionalización del Derecho Administrativo.
– El adoptar ese principio del debido procedimiento administrativo, actualmente en Nicaragua, implicaría una reforma constitucional, porque las garantías mínimas, sólo se aplican al proceso administrativo, según la Constitución Política nicaragüense.
– Una normativa de procedimiento administrativo común nicaragüense, podría regular las fases generales, expuestas en este trabajo, y que todo procedimiento contiene (iniciación, desarrollo, terminación), así como los trámites que los podrían integrar (solicitud, informes, audiencia, pruebas, entre otros).
Con estas breves conclusiones y aportes, podríamos tener una aproximación, al procedimiento administrativo, como mecanismo de creación de la actuación administrativa, y como garantía de su apego al principio de legalidad, esperando puedan representar un humilde aporte doctrinario para el desarrollo de esta materia en Nicaragua.
