I. Introducción

La creciente demanda de minerales vinculados a la electromovilidad y a las tecnologías de almacenamiento de energía ha impulsado a los principales bloques económicos a elaborar listas de materias primas críticas y diseñar instrumentos jurídicos que aseguren el acceso continuo a esos recursos. Economist Impact (2024) advierte que América Latina mantiene reservas sin desarrollar por obstáculos regulatorios autoimpuestos y por la ausencia de estrategias nacionales de minerales críticos que articulen la política minera con la política industrial.

Ahora bien, la noción de criticidad no es neutra ni universal, sino que responde a la posición específica del Estado que la formula. Jiménez Bernal (2025) sostiene que el Perú ha mantenido un enfoque abierto y sin intervención estatal, orientado a incentivar la participación privada, pero sin dotar a los minerales críticos de una categoría jurídica diferenciada que habilite instrumentos de política pública. La Ley No. 31283, publicada el 15 de julio de 2021, declara de necesidad pública e interés nacional la exploración, explotación e industrialización del litio y sus derivados en el territorio nacional para garantizar su desarrollo sustentable, y califica la comercialización del litio y de sus derivados como recurso estratégico para el desarrollo del país. Su artículo 2 encarga al Poder Ejecutivo reglamentar, en sesenta días naturales, esa calificación. Pero el mandato no se ejecutó, por lo que la ley carece de consecuencia jurídica operativa y no varía el régimen concesional ordinario ni introduce una categoría jurídica operativa distinta.

Sostenemos que la criticidad es una categoría relacional construida desde la vulnerabilidad de los Estados consumidores, y que el Perú ha asumido compromisos externos y declaraciones legislativas sin construir una categoría jurídica propia; la respuesta practicable no es la reserva estatal ni el privilegio promocional, sino una técnica de información y de procedimiento articulada en tres capas de coste normativo creciente. El artículo examina la estructura conceptual de la criticidad, contrasta las técnicas europeas y estadounidenses con las experiencias chilena y argentina, analiza la situación peruana y defiende una propuesta compatible con el diseño unitario de la concesión minera.

II. La criticidad como categoría de origen extrajurídico y su estructura conceptual

Corresponde ahora examinar la naturaleza del concepto de criticidad mineral y la estructura analítica que subyace a las distintas metodologías de evaluación. El término “criticalidad” aplicado a materias primas minerales no nació en el ámbito jurídico, sino en el discurso político-económico asociado a la seguridad de abastecimiento en contextos de conflicto. Según la reconstrucción de Lara-Rodríguez et al. (2018), el concepto fue empleado por políticos, economistas y empresarios durante la Primera Guerra Mundial, cuando Alemania aseguró el control de la producción de tungsteno; el Comité de Asuntos Interiores e Insulares del Senado de los Estados Unidos lo utilizó en 1954 al investigar el acceso a doce materiales distintos de los hidrocarburos.

En la lectura de Lara-Rodríguez et al. (2018), la criticidad se estructura sobre dos dimensiones fundamentales: la importancia de uso y la disponibilidad; y admite lecturas en tres niveles organizacionales: corporativo, nacional y global. La coexistencia de múltiples metodologías rivales demuestra que no existe una definición única. Por su parte, Maldonado-Ibarra et al. (2024) sistematizan la criticidad en torno a la importancia económica y tecnológica del mineral y el riesgo de suministro, a los cuales añaden la dificultad de sustitución, y subrayan que la lista varía según el país o la región que la elabora y según su estructura industrial, lo cual confirma el carácter relacional y contingente de la categoría.

Conviene advertir que la observación de Murguía (2022) añade un elemento de política pública relevante para los países productores, pues este autor señala que la identificación de un mineral como crítico por organismos internacionales jerarquiza su importancia de mercado y abre oportunidades a los países ricos en recursos, pero advierte que Argentina no dispone de un sistema federal de datos actualizados ni de una política específica de aprovechamiento. La carencia de información sistemática no es solo una limitación técnica, sino un déficit jurídico-institucional que impide formular políticas coherentes.

De lo anterior se desprende un punto analítico central, a saber, que la criticidad se define desde la vulnerabilidad del consumidor y no desde la abundancia del productor. Un país exportador que importa la categoría sin adaptarla, adopta el marco conceptual de su contraparte comercial y renuncia a construir una lectura propia de su dotación geológica. En tal sentido, la recepción jurídica de la criticidad por un Estado productor no puede limitarse a reproducir las listas ajenas, sino que debe articular criterios propios que reflejen su posición en la cadena global de valor.

III. Tres técnicas jurídicas de respuesta en el derecho comparado

Las principales economías consumidoras han traducido la categoría de criticidad en instrumentos jurídicos diferenciados, cuyas características conviene sistematizar antes de examinar el caso peruano. La Tabla 1 sintetiza los modelos europeo y estadounidense para identificar patrones transferibles y límites de adaptación a contextos productores.

Tabla 1

Comparación de técnicas jurídicas para la regulación de minerales críticos

Nota: Elaboración propia sobre la base de las normas citadas.

La Tabla 1 muestra que el modelo europeo combina metas cuantitativas vinculantes y efectos procedimentales directos, mientras el estadounidense prioriza la evaluación del riesgo. Ambos identifican, listan y actualizan periódicamente las sustancias críticas mediante datos robustos y metodología pública de selección.

El Reglamento (UE) 2024/1252 merece atención específica por la intensidad de sus efectos, pues conforme a su artículo 5, para 2030 fija referencias de 10 % de extracción, 40 % de procesamiento y 25 % de reciclado del consumo anual, y dispone que ningún tercer país represente más del 65% del consumo en cualquier fase significativa del procesamiento. Por el contrario, la estadounidense Energy Act of 2020 ordena evaluar la producción, el consumo y el reciclaje proyectados de cada mineral crítico, la dependencia de fuentes extranjeras y las consecuencias de eventuales restricciones, pero no fija metas cuantitativas ni plazos procedimentales vinculantes.

En el ámbito latinoamericano, Chile configura el contraste más significativo, pues el Decreto Ley No. 2.886 de 1979 reservó el litio al Estado y la Ley No. 18.097 de 1982 excluye de la concesibilidad los hidrocarburos y el litio. Para Rojas Calderón (2024), esa reserva se concreta en un régimen de inconcesibilidad que convive con contratos especiales de operación articulados con dosis relevantes de discrecionalidad. Díaz González (2026) documenta la paradoja de que, pese a la reserva estatal desde 1979, la explotación efectiva descansa en pertenencias anteriores arrendadas a compañías transnacionales. En Argentina, según Murguía (2022), el Código de Minería trata al litio como mineral ordinario concesible sin exigir condiciones de transferencia tecnológica, y propone transitar de una “política minera” exportadora a una “política de minerales” de manejo integral. La ausencia de integración entre la política minera y la política industrial constituye el denominador común de la región.

IV. El caso peruano ante la ausencia de categoría y presencia de compromisos

El régimen minero peruano se construye sobre el artículo 66 de la Constitución Política, que declara los recursos naturales patrimonio de la Nación y sujeta su aprovechamiento a la soberanía del Estado, delegando en la ley orgánica las condiciones de utilización y otorgamiento a particulares. El Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo No. 014-92-EM (“TUO de la LGM”), dispone en el numeral II de su Título Preliminar que todos los recursos minerales pertenecen al Estado y que el aprovechamiento se realiza mediante el régimen de concesiones; y en el numeral VII prescribe que el ejercicio de las actividades mineras, con excepción del cateo, la prospección y la comercialización, se realiza exclusivamente bajo el sistema de concesiones, las que se otorgan tanto para la acción empresarial del Estado como para la de los particulares, sin distinción ni privilegio alguno.

Cabe precisar que este diseño no impide la diferenciación por clase de sustancia, pues el artículo 13 clasifica las concesiones en metálicas y no metálicas según la clase de sustancia y el artículo 6 habilita al Estado a declarar por ley expresa la reserva de ciertas sustancias minerales de interés nacional. No obstante, la diferenciación por destino industrial o por grado de criticidad carece de base normativa, lo cual contrasta con las listas europeas y estadounidenses que distinguen las sustancias por su función económica y su riesgo de interrupción del suministro.

La Ley No. 31283 constituye el único intento legislativo de introducir la categoría de criticidad en el ordenamiento peruano. Su artículo 1 declara de necesidad pública e interés nacional la exploración, explotación e industrialización del litio y sus derivados en el territorio nacional para garantizar su desarrollo sustentable, y califica la comercialización del litio y de sus derivados como recurso estratégico para el desarrollo del país. Su artículo 2 encarga al Poder Ejecutivo reglamentar, en sesenta días naturales, la declaratoria de recurso estratégico de esa comercialización, el desarrollo de la industria nacional en grado batería y el procedimiento para el reciclaje de baterías. Así, la calificación estratégica recae sobre la comercialización y no convierte al litio, como sustancia, en una categoría jurídica operativa distinta. Como el mandato nunca se ejecutó, esa calificación carece de consecuencia jurídica operativa, de modo que, mantiene intacto el régimen concesional ordinario.

Rivera Daza (2023) confirma este diagnóstico al sostener que el litio no cuenta con regulación clara y precisa en la legislación minera peruana, que la falta de una política clara ha generado incertidumbre y limitado la inversión extranjera, y que la Ley No. 31283 no aporta claridad explícita sobre el tratamiento del litio como recurso estratégico. El mismo autor reporta que la Comisión de Energía y Minas del Congreso rechazó una propuesta legislativa sobre el litio y que ciudadanos de Puno acordaron no permitir la extracción salvo que sea industrializado y los beneficios se distribuyan localmente.

Desde esta perspectiva, ni la Ley No. 31283 ni instrumento reglamentario vigente alguno definen los criterios operativos que un Estado productor debería aplicar para caracterizar la criticidad de una sustancia. El Reglamento (UE) 2024/1252 y la Energy Act of 2020 construyen esa categoría desde el consumidor importador, según la importancia económica, la demanda tecnológica y el riesgo de suministro. En el Perú, no hemos elaborado una metodología que pondere la dependencia tecnológica nacional, la concentración observada del mercado exportador y la relevancia del mineral para la transición energética interna. Este vacío refuerza nuestra tesis de construir información y procedimientos, no efectos jurídicos autónomos.

A mayor abundamiento, los compromisos internacionales del Perú avanzan más rápido que su derecho interno. Jiménez Bernal (2025) describe los memorandos de entendimiento suscritos en 2024 con los Estados Unidos y con la Unión Europea, orientados a fortalecer cadenas de suministro de minerales críticos, pero dichos compromisos carecen de un referente normativo interno que les dé contenido operativo. Ramos Zaga (2023) subraya que sin un marco normativo de control efectivo los productores locales compiten en desventaja y que la ventaja del recurso es específica de cada lugar, y sostiene la necesidad de articular la normativa minera con la política industrial.

El artículo 25 del TUO de la LGM autoriza al Ministerio de Energía y Minas a declarar áreas de no admisión de petitorios en favor del Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (INGEMMET), por plazos máximos de cinco años calendario y hasta trescientas mil hectáreas por área, con la finalidad de que dicha institución realice trabajos de prospección minera regional, cuyos estudios queda obligada a poner a disposición del público a título oneroso, pero esos resultados no se integran en una política de criticidad. A ello se añade que el artículo 50 del mismo texto, que obliga al titular de la actividad minera a presentar anualmente una Declaración Anual Consolidada con el contenido que se precisa por resolución ministerial, no ha sido empleado para exigir el reporte de los contenidos valiosos de subproductos y concentrados polimetálicos exportados, y atribuye además carácter confidencial a la información declarada. Sin obligación de información no hay política de criticidad posible, porque el Estado no puede jerarquizar lo que no mide.

V. Qué consecuencia jurídica debe tener la criticidad en el Perú

Corresponde ahora examinar qué consecuencia jurídica puede y debe asignarse a la categoría de criticidad dentro del ordenamiento peruano, descartando razonadamente las opciones incompatibles con su diseño constitucional y concesional. La primera opción descartable es la reserva estatal al modelo chileno, que exigiría una ley expresa conforme al artículo 6 del TUO de la LGM, generaría un régimen dual y litigioso como el que documentan Rojas Calderón (2024) y Díaz González (2026), y no resuelve el problema en un país cuyo principal mineral crítico es el cobre, sustancia ya plenamente concesionada.

La segunda opción descartable es un régimen promocional diferenciado por sustancia, que carece de anclaje en el TUO de la LGM, pues el numeral VII de su Título Preliminar asegura la paridad entre la acción empresarial del Estado y la de los particulares, mas no impone la neutralidad entre sustancias, de modo que la objeción no se sitúa en el plano de la legalidad sino en el de la constitucionalidad, por su tensión con la igualdad ante la ley y con el diseño unitario de la concesión, además de resultar frágil frente a las obligaciones de trato nacional y no discriminación derivadas de los acuerdos internacionales de inversión suscritos por el Perú.

Sostenemos, en cambio, una técnica de tres capas ordenadas por coste normativo creciente que no altera el régimen sustantivo de la concesión. La primera capa consiste en una lista oficial de minerales críticos y estratégicos aprobada por decreto supremo, con metodología pública, criterios explícitos y revisión periódica, elaborada por el INGEMMET a partir de sus funciones institucionales y de los trabajos de prospección minera regional que ejecuta al amparo del artículo 25 del TUO de la LGM. Esta capa produce efectos indirectos verificables, pues orienta la exploración pública, fija el objeto de los deberes de información y provee el referente técnico de las negociaciones internacionales.

La segunda capa comprende deberes de información y trazabilidad sobre subproductos y contenidos valiosos en concentrados polimetalícos exportados, así como sobre relaves y residuos de extracción. El artículo 27 del Reglamento (UE) 2024/1252 ofrece aquí un contraste instrumental, pues obliga a los operadores de residuos de extracción a presentar un estudio de evaluación económica preliminar sobre la posible valorización de materias primas fundamentales contenidas en esos residuos, lo cual demuestra la viabilidad técnica de la obligación. Podría objetarse que estos deberes imponen cargas desproporcionadas al titular minero, pero la carga se acota al reporte de contenidos ya determinados analíticamente en los procesos de control de calidad de los concentrados, de modo que la exigencia no genera un costo nuevo relevante sino la publicidad de información existente.

La tercera capa introduce efectos procedimentales acotados, consistentes en un orden de prelación en la evaluación de instrumentos de gestión ambiental y en la tramitación de autorizaciones para proyectos que involucren minerales de la lista oficial, sin que ello implique una reducción de estándares ni plazos que compriman la evaluación ambiental. Conviene advertir que la aceleración europea de los artículos 10 y 11 del Reglamento (UE) 2024/1252 es precisamente el extremo que no debe replicarse sobre un Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental (SEIA) ya tensionado, y que cualquiera de las tres capas debe superar un test de proporcionalidad y no puede operar como excepción al SEIA ni, cuando corresponda, al derecho a la consulta previa.

En definitiva, la propuesta dota al régimen concesional de un complemento informativo y procedimental compatible con los principios constitucionales que ordenan el aprovechamiento de los recursos minerales.

VI. A modo de conclusión

La criticidad mineral es una categoría relacional y contingente, construida desde la vulnerabilidad de los Estados consumidores y no desde la abundancia de los productores, de modo que su recepción por un país exportador exige una adaptación crítica que refleje la posición específica del Estado en la cadena global de valor y no la mera reproducción de listas ajenas.

El ordenamiento jurídico peruano carece de una categoría jurídica autónoma de minerales críticos, la Ley No. 31283 declara de necesidad pública e interés nacional la exploración, explotación e industrialización del litio y sus derivados, y califica la comercialización del litio y sus derivados como recurso estratégico para el desarrollo del país. Por falta de desarrollo reglamentario, esa calificación no despliega una consecuencia jurídica operativa, por lo que la ley no altera materialmente el régimen concesional ordinario ni introduce una categoría jurídica distinta. Esta ausencia mantiene la asimetría entre los compromisos internacionales asumidos y el referente normativo interno que debería darles contenido operativo.

La respuesta jurídica practicable no es la reserva estatal ni el privilegio promocional diferenciado, sino una técnica de información y de procedimiento articulada en tres capas de coste normativo creciente, lista oficial aprobada por decreto supremo, deberes de información y trazabilidad sobre subproductos y residuos, y efectos procedimentales acotados que no reduzcan estándares ambientales, compatible con el diseño unitario de la concesión y con el límite constitucional de proporcionalidad.

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