En el 2016, se publicó el «Reglamento que establece el procedimiento de comunicación de advertencias y alertas de los riesgos no previstos de productos o servicios colocados en el mercado que afecten la salud y/o seguridad de los consumidores»(( Decreto Supremo No. 050-2016-PCM)), el cual tiene por finalidad regular el procedimiento que los proveedores deben seguir para eliminar o reducir los riesgos no previstos de los productos o servicios colocados en el mercado que afecten la salud y/o seguridad de los consumidores (en adelante, el Reglamento de Comunicación de Alertas y Advertencias).

En esta entrada, me propongo identificar algunas alternativas de mejora a dicha regulación. Para tal efecto, es necesario esbozar algunas unas ideas clave previamente.

Como es sabido, los proveedores compiten en el mercado tratando de captar la mayor cantidad de transacciones con los consumidores. Para ello, los proveedores están obligados a ofrecer los productos y servicios que mejor se adecúen a las necesidades de los consumidores. Ello implica no solo competir por precio o calidad, sino también por diseñar las características de los productos o servicios que satisfagan de la mejor manera a los consumidores.

Por ejemplo, el mercado de teléfonos móviles. Todos conocemos las guerras comerciales entre los fabricantes que se producen todos los años con objeto de vendernos «el mejor» teléfono móvil. En efecto, a fin de vendernos el mejor teléfono, las compañías diseñan las características de estos poniéndole mayor énfasis en aquellos atributos que estiman son los que más valoramos los consumidores. Algunos fabricantes ponen más énfasis en características como la resolución de la cámara, la velocidad, la duración del a batería, la resistencia a factores climáticos, etc. Muchas veces resulta necesario sacrificar determinadas características en aras de mejorar otras. Antiguamente, por ejemplo, la batería de los teléfonos móviles duraba mucho más sin embargo tenían menos usos como los tienen actualmente.

En dicha competencia existe una restricción respecto a cuánto puede invertir una empresa en el mejor diseño de sus productos y servicios, la cual está relacionada con la disposición a pagar de los consumidores. Apple podría hacer el teléfono más resistente a las caídas empleando fibra de carbono en sus carcasas pero seguramente eso estaría limitado por lo que el consumidor estaría dispuesto a pagar el teléfono móvil.

En este contexto, las empresas se enfrentan a un dilema: ¿Cuáles son los atributos que más valoran los consumidores y en qué grado de intensidad? Lamentablemente, este es un dilema que no puede ser resuelto ni con las técnicas econométricas más sofisticadas. En efecto, ¿cómo una empresa puede saber hasta qué punto dedicar recursos a perfeccionar un atributo de su productos, si con el transcurso del tiempo puede que el consumidor haya migrado su preferencia a otro atributo o puede que en el futuro el mismo consumidor valore en menor intensidad dicho atributo?

Ello sucede también con el atributo referido a la seguridad de los productos. En efecto, la demanda de los consumidores por la seguridad de los productos es heterogénea y hasta cierto punto desconocida. En ese sentido, las empresas podrían ofrecer un nivel sub óptimo de seguridad, sea por un tema de costos que la empresa estimó que el consumidor no estaba dispuesto a asumir o porque simplemente se hicieron nuevos avances que permitieron identificar a la empresa que el nivel de seguridad no era el que inicialmente se pensaba.

En cualquier caso, se puede apreciar que el proceso productivo no es perfecto sino que este se encuentra sujeto a incertidumbre y, en consecuencia, a error. La posibilidad de error es una característica natural del mercado y ello no se debe a un actuar doloso de la empresa sino que responde a la natural incertidumbre del proceso de mercado. De hecho, si todo fuera perfecto en el mercado, es decir, si todas las vicisitudes del mismo se pudieran conocer de antemano, no existirían las compañías de seguro y tampoco serían necesarias las autoridades de solución de controversias pues las empresas sabrían como satisfacer la demanda heterogénea de los millones de consumidores.

Si bien parece trivial el esfuerzo por trasladar o enfatizar en la idea de que el proceso productivo es imperfecto, como veremos más adelante, su inadecuada comprensión de parte de los policy makers puede generar efectos contraproducentes en el mercado.

Ahora bien, imaginemos que una empresa se equivocó al momento diseñar las características de un producto y, por ejemplo, no incluyó un protector más resistente en el cargador de los teléfonos móviles. Como consecuencia de ello, dicho producto puede poner en riesgo a los consumidores pues generaría un sobrecalentamiento del mismo y la posibilidad de un daño físico. ¿Quién asume la responsabilidad? Es claro que en estos casos, es la empresa o proveedor es quien debe asumir la responsabilidad.

Es en virtud de esta responsabilidad y sus consecuencias, que las empresas realizan lo que denominaremos, el proceso de recall. Es decir, una vez advertido el error o defecto, las empresas realizan una serie de acciones con la finalidad de corregirlo pudiendo para ello, retirar el producto del mercado, efectuar cambios, reparaciones, devoluciones de dinero entre otras medidas.

Como se pude colegir, efectuar un proceso de recall tiene un costo asociado para las empresas, el cual puede ser bastante significativo atendiendo los efectos que el error pueda causar, lo cual genera que en muchas ocasiones las empresas no tengan los incentivos adecuados para ejecutar un proceso de recall óptimo o, simplemente, para ejecutarlo. Más aún, teniendo en cuenta que, por lo general, la empresa es la que está en mejor posición de conocer este error y las medidas de mitigación.

Esta situación claramente tiene efectos adversos sobre el bienestar de los consumidores y el proceso competitivo, por lo que resulta necesario establecer un marco regulatorio que propicie que las empresas internalicen los costos asociados a dicho error de manera óptima.

En este contexto, muchos países han tenido a bien considerar la regla legal de hacer obligatoria la ejecución de un proceso de recall cuando se detecte un error en los productos o servicios que ponga en riesgo la salud de los consumidores, de acuerdo a determinados parámetros((El proceso de recall también puede aplicar ante aquellos errores o defectos de los productos que no pongan necesariamente en riesgo la salud de los consumidores. Sin embargo, para efectos del presente análisis, nos vamos a enfocar en aquellos que situaciones dónde sí se generan dichas consecuencias.)). A esta regla legal procederemos a denominar como el recall regulado.

Tengamos en cuenta que toda regulación persigue una finalidad y, su consecución, implica una incurrir en una serie de costos que lo asumen los diversos actores en la sociedad. No es verdad pues, cuando nuestros congresistas nos presentan sus proyectos de ley y nos quieren vender la idea de que el mismo no generará ningún costo, pues alguien siempre asume los efectos de la regulación. La evaluación de los costos de una regulación es neurálgica para el éxito de la medida pues cuando los costos superan los beneficios que la medida puede generar o simplemente no permiten lograr la finalidad perseguida, estaremos ante una falla de la regulación.

Como el lector podrá intuir, la finalidad de tener un recall regulado es que las empresas asuman las consecuencias se dichos errores de la manera más eficaz y eficiente. Es decir, de la manera más óptima posible. Para tal efecto, es importante que se tengan en consideración los costos que lograr dicho fin implica pues, en caso contrario, podemos estar ante una falla de la regulación.

En primer lugar, un recall regulado (o no) genera costos para los proveedores. Estos costos los podemos clasificar en dos tipos: los costos de ejecución y los costos posteriores. Los costos de ejecución son los propios costos de la implementación del recall y la de aplicación de los remedios. Los costos de implementación pueden ser los costos que implica identificar adecuadamente el defecto, planificar las vías de solución, la contratación de especialistas, abogados, etc. Los costos de aplicación de remedios son los costos que genera la devolución del producto, la reparación, reemplazo, etc. De otro lado, los costos posteriores son los daños reputacionales que genera implementar un proceso de recall. Sin duda, también se generan costos del lado de otros actores. Del lado del Estado, el recall público genera los propios costos de enforcement de la medida. De lado de los consumidores, también se generan costos: lo daños reales o potenciales que el producto con falla puede causar, así como los costos de informarse y ser parte del proceso de recall de la compañía.

Según se puede apreciar, la implementación de un recall regulado puede implicar una serie de costos, por lo que si estos no se evalúan de manera adecuada, estos podrán ser tan altos que no lograrán el fin de la medida.

Por ejemplo, si el Estado establece que la obligación de que ante determinada falla las empresas deben, no solo implementar un remedio ante dicho error, sino una compensación económica, ello puede incrementar los costos de ejecución del recall. Si se establece una regla donde la empresa de publicar un anuncio declarándose responsable en medios cuyo alcance excedan el ámbito territorial donde se produjo el defecto, ello puede aumentar los costos reputacionales de la empresa. De igual manera, si se establece la regla de que el remedio solo aplicará a los consumidores que contacten a la empresa sin la obligación de esta de contactarlos, entonces los costos de informarse de los consumidores se incrementarán. Como consecuencia de estas medidas, probablemente no se logre la ejecución de un recall como el Estado lo hubiese deseado.

Así, existen un sinfín de cuestiones que un recall regulado debe tener consideración. Para efectos de esta entrada, nos vamos a centrar en el principal aspecto que, a nuestra consideración, puede distorsionar la implementación de un recall regulado de manera óptima: los alcances de la regla de responsabilidad ante un riesgo no previsto.

Veamos.

Como hemos indicado anteriormente, no está en duda que ante un error o defecto de un producto o servicio, es la empresa quien debe ser responsable. En el sistema de protección al consumidor, dicha responsabilidad responde al deber de idoneidad que deben cumplir los proveedores ante los consumidores. De acuerdo con nuestra regulación de protección al consumidor, la idoneidad es la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información transmitida, las condiciones y circunstancias de la transacción, las características y naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso. Así, considerando que un consumidor no esperaría que su producto o servicio presente fallas o errores, si estos se producen, el proveedor debe hacerse responsable.

En la jurisprudencia nacional, los alcances de dicha responsabilidad han sido interpretados de dos maneras principalmente. En efecto, en el año 2012, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, mediante Resolución No. 221-2012/SC2-INDECOPI, señaló lo siguiente:

«Un interpretación sistemática de las normas sobre el deber de idoneidad en la venta de productos establecidas en el Código, específicamente de los artículo 18º, 19º y 97º, permiten establecer que la idoneidad no implica per se la ausencia absoluta de fallas o deficiencias de dichos productos, sino más bien el deber del proveedor de actuar y brindar al consumidor alternativas razonables para solucionar el problema oportunamente, por medio de la reparación o sustitución del producto, o devolución de lo pagado, según el caso concreto. Ello atendiendo a que el Código ha dispuesto tales soluciones en términos de derechos de los consumidores».

Sin embargo, un año después, el propio Indecopi, mediante Resolución 1008-2013/SPC-INDECOPI, resolvió lo siguiente:

«Por otro lado, el hecho de que los proveedores ofrezcan en el mercado un conjunto de remedios jurídicos -reparación, reposición y devolución del dinero- exigibles por el comprador de un determinado bien frente al vendedor -en caso de que el producto se revele defectuoso, inadecuado o de cualquier otro modo no conforme a lo convenido- no enerva el hecho de que el proveedor haya incurrido en una infracción al deber de idoneidad, siendo que las medidas adoptadas por este último únicamente constituirán soluciones residuales ante una infracción que ya se ha consumado».

Como se puede apreciar, estamos ante dos reglas diametralmente opuestas. La primera regla establece que, además de la correspondencia entre lo que se ofrece y lo que se espera, el cumplimiento del deber idoneidad también debe ser evaluado considerando la actuación de las empresas ante la presentación de fallas o defectos del producto o servicio, disponiendo la reparación o sustitución del producto, o la devolución al consumidor del dinero que se pagó por él. Es decir, en función de las medidas de remediación. La segunda regla, establece que no importa que las empresas hayan implementado medidas de remediación ante la presencia de alguna falla o defecto del producto. Basta con que se haya presentado el defecto para que se considere que se ha infringido el deber de idoneidad establecido en la normativa para que la empresa sea considerada responsable y, en consecuencia, reciba una sanción administrativa.

Habíamos señalado anteriormente que según como se interpreten los alcances de la regla de responsabilidad ante un riesgo no previsto, podrían generarse unos costos tan significativos que al final no habrán muchos incentivos para que las empresas realicen un proceso de recall de manera óptima. Este es el caso de la segunda regla.

En efecto, esta regla genera estas distorsiones por las siguientes razones. En primer lugar, no tendría sentido para una empresa iniciar un proceso de recall si de todas maneras la autoridad podrá iniciarle un procedimiento administrativo sancionador. Si tenemos en cuenta que, como indicamos anteriormente, la empresa está en mejor posición de conocer los alcances de las fallas o defectos que se presenten en sus productos o servicios, esta regla generaría que las empresas prefieran no hacer un recall sino, en todo caso, actuar caso por caso, según se presenten reclamos por parte de los consumidores. Cabe agregar que, el hecho de estar expuesto a un procedimiento sancionador implica que la empresa podrá enfrentar multas pecuniarias por lo que ello encarecería los costos de implementación del recall, así como los reputacionales.

Esta regla, según la cual, las empresas no pueden fallar en el mercado, además, incrementa los costos de producción de los bienes y servicios y, en consecuencia de los bienes en el mercado. Efectivamente, como indicamos, la seguridad de los productos y servicios es un atributo que es valorado por los consumidores de manera heterogénea. Si se exige que los productos deben ser infalibles, entonces las empresas deberán invertir ingentes recursos para lograr ello, incluso, con independencia de si los consumidores lo valoran o no. Al incrementar los precios de los bienes y servicios, sin duda, los hace escasos toda vez que no todos los consumidores tienen la misma disposición a pagar por estos.

Como se puede apreciar, la regla de la imperfección es contraproducente a la finalidad que debe perseguir un recall regulado pues genera que las empresas no tengan los incentivos suficientes para desarrollar un proceso de recall de manera óptima. Empero, es el reflejo de no conocer cómo funciona el mercado, en el cual, hemos demostrado, la posibilidad de error es inerradicable.

Por lo tanto, unos de los requisitos para diseñar un recall regulado de manera adecuada es que se establezca la regla que las empresas son responsables hasta la implementación de las medidas de remediación ante las fallas o desperfectos de los productos o servicios. Evidentemente, siempre que dicha implementación se haya ejecutado de manera diligente y bajo un estándar razonable. Así, en la medida que ello se cumpla, no se habrá infringido normativa alguna.

Unos de los requisitos para diseñar un recall regulado de manera adecuada es que se establezca la regla que las empresas son responsables hasta la implementación de las medidas de remediación ante las fallas o desperfectos de los productos o servicios.

¿Cuál es el estado actual de las cosas en el Perú?

El Código de Defensa y de Protección al Consumidor((Aprobado mediante la Ley 29571.)) establece lo siguiente:

Artículo 28.-

Medidas de los proveedores para eliminar o reducir los peligros no previstos

En caso de que se coloquen productos o servicios en el mercado, en los que posteriormente se detecte la existencia de riesgos no previstos con anterioridad o imprevisibles, el proveedor está obligado a adoptar las medidas razonables para eliminar o reducir el peligro en el plazo inmediato; entre ellas, notificar a las autoridades competentes esta circunstancia, retirar los productos o servicios, disponer su sustitución o reparación, e informar a los consumidores, a la brevedad, de las advertencias del caso. La prueba de las medidas adoptadas corresponde al proveedor.

Posteriormente, con objeto de desarrollar dicho precepto legal, se emitió el Reglamento de Comunicación de Alertas y Advertencias. Esta norma establece un conjunto de obligaciones que debe asumir un proveedor ante el conocimiento de un riesgo no previsto, las cuales podemos resumir de la siguiente manera:

(i) Comunicar de la existencia del riesgo a la Dirección de la Autoridad Nacional de Protección al Consumidor del Indecopi;

(ii) Emitir una advertencia a fin de comunicar a los consumidores del riesgo; y,

(iii) Disponer la sustitución, reparación, retiro del mercado o alguna medida que mitigue o elimine el riesgo.

Asimismo, establece que la observancia de lo indicado en dicho reglamento será tomada en cuenta por el Indecopi a efectos de evaluar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Defensa y de Protección al Consumidor.

Lamentablemente, el Reglamento de Comunicación de Alertas y Advertencias no termina por dejar en claro cuál será la responsabilidad de la empresa una vez que cumpla con el procedimiento indicado. Es decir, si bien «será tomado en consideración», no se precisa si ello significa que no habrá sanción o se tomará como un factor atenuante de una sanción.

Este vacío, en la práctica, ha generado dudas a las empresas sobre la conveniencia de efectuar un procedimiento de recall bajo los estándares de dicho reglamento. Efectivamente, toda vez que no existe certidumbre respecto de qué sucederá una vez que la empresa haya efectuado todas las comunicaciones y adoptado las medidas de remediación correspondientes, pues no está claro si ello implica darle toda la información al Indecopi para que inicie un procedimiento sancionador, muchas empresas consideran ser más reactivas que proactivas en la ejecución de un proceso de recall.

Dicho esto, entonces, es necesario que dicha reglamentación sea mejorada en el sentido de que no quede dudas de que una vez que la empresa haya cumplido con el recall, obviamente, bajo estándares razonables, ninguna autoridad podrá imponerle una sanción.

En este punto, el lector válidamente podrá preguntarse, ¿y qué sucede si es el producto con falla generó un daño real en el consumidor?, ¿la empresa queda exonerada por haber cumplido con las medidas de remediación? Nuestra respuesta es no. En esos casos, consideramos que la empresa igual debe hacerse responsable por el daño que se produjo, sobre la base de las reglas básicas de responsabilidad civil. Sin embargo, nuestra propuesta pasa por definir claramente cuál debe ser la responsabilidad administrativa del proveedor.

Ahora bien, además de la propuesta identificada, consideramos que existen otras oportunidades de mejora, las cuales también tiene por objeto dotar de predictibilidad, empero, respecto de los estándares de cumplimiento del recall regulado. Como antes indicado, la norma establece de manera enunciativa cuáles son las medidas de remediación que las empresas deben ejecutar. Sin embargo, sería más útil que se establezca qué tipo de medidas deben realizarse según los casos en concreto. Por ejemplo, ante un fallo en la batería de una laptop, ¿qué se debe aplicar?, ¿el cambio de la batería o el cambio de la laptop? ¿Qué pasa si un consumidor quiere solamente la devolución del dinero y se niega a recibir otro remedio? Estas situaciones podrían generar incertidumbre respecto de cómo cumplir con la ejecución de un recall regulado de manera óptima.

Luego, ¿cómo evaluar si el recall ha sido eficaz? Por ejemplo, asumamos que una empresa hizo todos los esfuerzos por contactar a los consumidores para implementar los remedios correspondientes, sin embargo, los consumidores, por distintas razones, decidieron no contactar a la empresa y asumir los riesgos del producto con fallas. ¿Se trasladará la responsabilidad de dicha situación a la empresa o bastará con que la empresa haya intentado contactar a los consumidores por todos los medios? ¿Qué porcentaje de consumidores atendidos, por ejemplo, podría considerarse como un recall óptimo?

Finalmente, el Reglamento de Comunicación de Alertas y Advertencias establece un plazo de 5 días para que las empresas comuniquen al Indecopi las medidas de remediación adoptadas una vez que han tenido conocimiento del error o defecto en el producto. Por experiencia, podemos afirmar que dicho plazo muchas veces resulta insuficiente en el Perú, considerando que, por lo genera, las empresas locales solo son distribuidores de los productos y no fabricantes. En efecto, llevar a cabo un programa de recall implica una serie de esfuerzos, en coordinación con empresas en el extranjero, lo cual difícilmente puede llevarse a cabo en un plazo más corto. Esta situación genera que muchas veces las empresas no tengan incentivos de ejecutar el recall bajo los estándares del Reglamento de Comunicación de Alertas y Advertencias, toda vez que no van a cumplir con el plazo y considerarán que están en incumplimiento de la norma. En virtud de ello, sería importante que dicho plazo sea ampliado de manera razonable.

Como se puede ver, dado que los criterios del Indecopi pueden variar de una oficina a otra o, incluso, de un periodo a otro, es importante que el Reglamento de Comunicación de Alertas y Advertencias aterrice un poco más los criterios adoptados de manera que ello dote de predictibilidad a las empresas. Para ello, en primer lugar, debe precisarse la responsabilidad de los proveedores de manera adecuada pues una regla que no acepte la posibilidad de error será contraproducente, al final del día, para todos los consumidores.