En nuestro país, la naturaleza nos muestra la existencia de distintos recursos naturales en una misma área, es así que se presenta una coexistencia natural: en un mismo lugar encontramos bosques, recursos minerales, recursos hídricos, recursos energéticos, etc. Unos son apreciables y valorizables a simple vista o, en todo caso, requieren de un estudio de menor tiempo y complejidad, mientras que otros, por el contrario, requieren de un estudio de mayores tiempos y una fuerte inversión, que implica riesgos y exige una determinada capacidad económica, para que su valor pueda ser estimado.
Para descubrir los recursos naturales cuya existencia, ubicación y valor se desconoce, es imprescindible la exploración, la cual una vez ejecutada, permitirá descartar áreas que no tienen recursos naturales aprovechables económicamente, esto es, aquellos cuyos costos de aprovechamiento generen beneficios económicos en un momento determinado (porque en un momento posterior, lo que no es valioso puede adquirir valor, u ocurrir lo contrario). Puede darse el caso de que la explotación de un determinado recurso natural no sea rentable económicamente por el fuerte gasto que supone la construcción de la infraestructura necesaria, o que el difícil acceso al área en que se encuentra el recurso disuada al inversionista/concesionario de realizar los trabajos de explotación por la complejidad que supondrá la extracción y el traslado del recurso, entre otros múltiples escenarios.
Lo cierto es que, así como la existencia de diversos recursos naturales sobre una misma área ocurre de manera natural, el otorgamiento de derechos y su aprovechamiento sostenible no debería originar conflictos, debiendo el ordenamiento jurídico nacional dar una solución técnica frente a estos casos. Preliminarmente existe una concepción equívoca, al suponer que la mera superposición de derechos (y por ende la superposición de recursos naturales) genera un conflicto, descartando anticipadamente la posibilidad jurídica, material, y técnica, de una coexistencia de derechos y un aprovechamiento compatible y racional de los recursos, que permita al país obtener mayores ingresos para poder atender las necesidades, cuya satisfacción es exigida por la población.
Es la coexistencia armónica entre los derechos sobre los recursos naturales la concepción que debiera primar, siendo aquí primordial el rol de los técnicos que diseñen los proyectos y del legislador que promueva una regulación con mecanismos y procedimientos que permitan maximizar el aprovechamiento eficiente y compatible de los recursos naturales.
Sin embargo, se advierte que la legislación no ha ido por este camino, prescindiendo de la valoración del recurso natural y apartándose de la promoción de la coexistencia o armonización de los derechos.
Tal es el caso del escenario que se presenta por la superposición entre las concesiones forestales y las concesiones mineras. Sobre este particular tenemos a la Ley Forestal y de Fauna Silvestre (Ley N°29763) y al Decreto Legislativo Nº 1336 del 06 de enero del 2017, denominado Decreto Legislativo que establece disposiciones para el proceso de formalización minera integral, los cuales en su regulación han establecido procedimientos y prioridades sobre la base de la fecha del acto administrativo de otorgamiento de derechos, fecha que las autoridades nacionales y/o regionales consignan de forma manual y discrecionalmente, lo que resulta fácilmente manipulable, abriendo la posibilidad de colusión para asignar fechas en beneficio o perjuicio de determinados administrados.
Es de mencionar que se apela a este criterio temporal, sin un previo análisis de la compatibilidad o incompatibilidad en el aprovechamiento de los recursos, o de si efectivamente se producirá un degradación irrecuperable o no compensable en el ambiente por medio del otorgamiento de un determinado derecho. Tampoco se norma un procedimiento para realizar una valoración económica de los recursos dentro de una determinada área, a efectos de determinar cuál de ellos mediante su aprovechamiento tendrá un mayor impacto en la satisfacción de las necesidades de la población. Así las cosas, el Estado ha dejado de lado el rol que debe ejercer cautelando la obtención de mayores beneficios producto del aprovechamiento de los recursos naturales de la nación, para el bien de la población.
Es importante considerar que en la Ley N°29763 se encuentran previstas las opiniones previas (que deben ser requeridas a Serfor) frente a la existencia de recursos forestales en el área donde se pretende un derecho sobre otro recurso natural, y opiniones técnicas favorables en caso de preexistencia de concesiones forestales. En el caso específico de la preexistencia de concesiones mineras en un área determinada, la norma citada, no ha previsto el mismo tratamiento de opiniones previas o favorables de la autoridad minera; con ello se puede apreciar cómo se ha privilegiado las concesiones forestales, de tal modo que estás pueden otorgarse sobre concesiones mineras sin ningún tipo de procedimiento previo.
Por otro lado, en el sector minero, el Decreto Legislativo N° 1336, instrumento normativo que va más allá de la temática para el cual fue creado, que es el proceso de formalización minera integral, ha dispuesto en su artículo 12 la creación de un Grupo de Trabajo Multisectorial conformado por el Ministerio de Energía y Minas, el Ministerio de Agricultura y Riego, el Ministerio de Economía y Finanzas y el Ministerio de Cultura. A dicho Grupo de Trabajo le es asignada, en una primera fase, la tarea de identificar las concesiones forestales y mineras superpuestas en la Amazonía y determinar la prioridad de acuerdo a la fecha de otorgamiento, asignándose a la Presidencia del Consejo de Ministros la competencia para cancelar las concesiones otorgadas de manera posterior. Se agrega, además, que dicho procedimiento puede ser de aplicación progresiva a otros ámbitos del país, para lo cual se regula un proceso de levantamiento de información sobre tierras de dominio público, la cantidad de concesiones superpuestas en dichas tierras de dominio público, el porcentaje de cobertura forestal afectada atribuyendo a Servicio Forestal y de Fauna Silvestre la tarea de consolidar dicha información para su aprobación conjunta por el Ministerio de Energía y Minas y el Ministerio de Agricultura.
Como puede advertirse, las normas que actualmente regulan la superposición de derechos forestales y mineros no han dado una solución razonable a la situación, pues se basan en la errónea concepción de que es imposible armonizar los derechos sobre recursos naturales que se otorgan en una determinada área; y es así que recurren a una fórmula simplista, cual es el criterio temporal: el derecho otorgado primero en el tiempo, es el que prevalece sobre los otros. No se ha regulado que el Estado efectúe la valoración del recurso natural, para determinar con cuál de ellos el país obtendrá mayores beneficios, o si ambos pueden técnicamente concurrir en su ejercicio simultáneo o consecutivo a través de una compatibilización de los proyectos, o finalmente, si es que puede producirse una compensación ambiental ventajosa para el país. Es de recordar que, una concesión minera implica un proyecto minero, cuya elaboración, propuesta, aprobación y puesta en ejecución, están sujetas a múltiples permisos sectoriales, privados y comunales en su caso, siendo así, sin duda resulta ideal que toda concesión minera llegue a ser un proyecto con resultados exitosos en su exploración que puedan dar paso a una mina rentable y sostenible.
Las normas actuales tienen como resultado que liminarmente y sin ningún tipo de estudio técnico, el Estado se prive de conocer la riqueza mineral que puede albergar el territorio nacional, de obtener los mayores beneficios de sus recursos naturales, obstaculizando la posibilidad de obtener los ingresos necesarios para satisfacer las necesidades de la población.
