Mario Drago*

El Antitrust basa sus principios y objetivos en la teoría económica neoclásica. La lucha contra la cartelización de los mercados se sustenta en tres presunciones básicas: (i) el objetivo de las autoridades de competencia es disuadir los carteles, (ii) los agentes económicos son maximizadores de utilidades; esto es, analizarán si las ganancias que les podría traer la participación en un cartel son mayores que la probabilidad de ser atrapados y sancionados, y, (iii) para lograr una disuasión optima de carteles debe imponerse una multa óptima, que sea igual al daño que trae la infracción a la competencia dividida entre la probabilidad de detección y prosecución exitosa.[1] En esto coinciden GINSBURG y WRIGHT:[2]

Antitrust laws and enforcement agencies have largely followed the conventional wisdom that the primary cure for insufficient deterrence of hard-core cartel activity, such as price-fixing, is to increase corporate fines.

No obstante, las estadísticas sugieren que, si bien las multas y penas de cárcel aumentan con los años, el número de acuerdos ilegales no disminuye.[3] Desde nuestra experiencia práctica como abogados de Antitrust, consideramos que parte del problema es que la regulación de Libre Competencia se ha construido erróneamente sobre la presunción de que el ser humano es racional y principalmente competitivo, y que las sanciones pecuniarias y penales son suficientes para desincentivar cualquier desviación de las conductas competitivas. Coincidimos con STUCKE[4] en que la visión clásica del Derecho de Antitrust:

nunca fue concebida inductivamente a través de un examen empírico riguroso (…) En cambio, las teorías de la decisión racional derivan de deducciones respecto a un hipotético mercado perfectamente competitivo, que asume transparencia de precios, curvas de demanda altamente elásticas, entradas y salidas fáciles, y productores y consumidores informados maximizadores de utilidades.

Esto es un gran problema. Si bien esta simplificación del mercado resulta útil para economistas y abogados, olvidamos que las empresas están conformadas por individuos que pueden no solo tener intereses contrapuestos, sino encontrarse influidos por aspectos sociales, sesgos y heurísticas. El objetivo de la autoridad de competencia, en ese sentido, debe ser enfocarse en analizar la tendencia evolutiva (y natural) del ser humano a cooperar con sus pares, incluso en situaciones que comúnmente son percibidas como antisociales. A partir de esta aproximación, pueden elaborarse políticas que neutralicen nuestro deseo natural y humano por cooperar (que en libre competencia es sinónimo de coludir).

Desde una perspectiva evolucionista, el instinto más básico del ser humano es el de supervivencia, no el de la eliminación de rivales. Si bien es aceptado que la conservación de nuestra especie es consecuencia de la selección natural, ello no es contradictorio con la idea de cooperación.

Es justamente a raíz de la selección natural que los individuos capaces de desarrollar la habilidad de aprender de los demás y adaptarse al grupo son los que lograron sobrevivir. BOYD y RICHERSON,[5] así como varios otros antropólogos, economistas y biólogos,[6] coinciden en la idea de una evolución no-genética, donde la adaptación cultural rápida jugó un papel preponderante.[7]

El modelo de libre mercado se crea en cierta medida para sancionar aquellas cooperaciones que, si bien tienen un fundamento psicológico y evolutivo, no se condicen con la finalidad social más importante para sobrevivir: el bienestar común.

Lamentablemente, con el pasar del tiempo el concepto de “mercado competitivo” pasó de ser visto como un medio para lograr la cooperación social, a ser entendido como un fin en sí mismo, enfocándose en la idea del individualismo, pero desconociendo la naturaleza social del ser humano.

De esta manera, pareciera que el concepto de racionalidad económica pasó de ser una herramienta para simplificar la explicación sobre el funcionamiento del mercado, a ser una “verdad de fe”: los agentes del mercado son considerados racionales por las autoridades al momento de aplicar una política pública y, bajo esta premisa, las propuestas para enfrentar la formación de carteles suelen contener soluciones que asumen equivocadamente dicha racionalidad. El resultado no ha sido exitoso en el Derecho de Antitrust.

La idea de que los individuos realizan un análisis costo-beneficio cada vez que toman una decisión empresarial, según dispone la Teoría de la Utilidad Esperada, ha demostrado ser errada, o por lo menos insuficiente, para explicar la formación de los carteles. Y, ciertamente, la presunción de racionalidad como premisa para el cálculo de una “sanción óptima” como medio de disuasión de carteles, no ha tenido total éxito.

Entonces, ¿cómo enfrentamos aquellos casos en donde los agentes prefieren cooperar (coludir) en vez de competir? Consideramos que la cooperación en el caso de los acuerdos colusorios posee componentes emocionales y cognitivos que explican este comportamiento. A partir de su entendimiento, creemos posible establecer propuestas de aproximación al problema que sean útiles en el marco de una política de Libre Competencia.

Los agentes colusores, por lo general, suelen encontrar estabilidad no solo emocional, sino principalmente económica para sus empresas, como consecuencia de las concertaciones. Pero esa estabilidad (definida por el Behavioral Economics como el mantenimiento del status quo) no sólo se busca por razones puramente endógenas (preferencias personales), sino que también son el resultado del contexto social dentro del cual se desenvuelve el individuo.

READ MONTAGUE[8] considera que tenemos necesidad de interactuar socialmente y cooperar. Esto podría ser especialmente cierto para el caso de los carteles latinoamericanos, pues se enmarcan en sociedades donde el componente “familia y amigos” guarda un significado cultural que influye fuertemente en la estructura de nuestras relaciones interpersonales (incluso con nuestros competidores).

Con quince años de experiencia viendo temas de Libre Competencia, hemos sido testigos de que los carteles que comúnmente se forman en nuestra región están conformados por empresas cuyos dueños y/o gerentes comerciales tienen una relación relativamente cercana. En mercados pequeños, suele suceder que los funcionarios de las empresas son amigos, colegas universitarios, socios del mismo gremio, padres de familia en un mismo colegio. Así, las interacciones cotidianas entre las personas que deciden la estrategia comercial de las empresas son regulares.

En una sociedad en la que prevalecen las relaciones interpersonales, comportarse como un individuo altamente competitivo suele ser una estrategia contraproducente desde el punto de vista evolutivo.

Creemos que utilizando el enfoque del Behavioral Legal Design la autoridad de competencia puede focalizar esfuerzos en ubicar y estudiar aquellos mercados consolidados, en donde los agentes, además de mantener una relación comercial como competidores, también mantienen una relación personal.

Hoy continuamos haciendo una investigación profunda sobre este tema. Vamos analizando, caso a caso, todas las investigaciones de colusiones horizontales en el país. Nos encantaría saber tu opinión sobre cómo enriquecer este estudio. Estamos abiertos a recibir tus comentarios y sugerencias en mdrago@baxel.pe.

Este artículo está basado y es una actualización de una investigación que inició en 2015 y fue planteada inicialmente en el siguiente artículo: Drago-Alfaro, M. F., & Pescetto-Bustamante, C. (2015). ¿Colusores por naturaleza?: sobre cómo el behavioral antitrust puede ayudar a disuadir la cartelización de los mercados. Advocatus, (031), 109-130. https://doi.org/10.26439/advocatus2015.n031.4353

*Abogado por la PUCP y socio de Baxel Consultores

REFERENCIAS

[1] STUCKE, Maurice E., «The Implications of Behavioral Antitrust», University of Tennessee Legal Studies Research Paper. Tennessee, 2012, Paper No. 192. p. 10 Disponible en: http://ssrn.com/abstract=2109713

[2] GINSBURG Douglas H. y Joshua D. WRIGHT, «Antitrust Sanctions». En: Competition Policy International, Vol.6, No. 2, 2010, p. 4.

Disponible en: http://ssrn.com/abstract=1705701

[3] GINSBURG y WRIGHT, Ibid. p. 4: «Despite the large and ever-increasing corporate fines, cartels—particularly international cartels—

remain a substantial problem, and recidivism among pricefixers is not infrequent.»

[4] STUCKE, Maurice E. «Behavioral Economics at the Gate: Antitrust in the Twenty-First Century». Op. Cit. p. 534: “(…) the Chicago School’s theories were never conceived inductively through rigorous empirical testing (…) Instead, their rational choice theories were derived deductively from the hypothetical of a perfectly competitive market, which assumes transparent prices, highly elastic demand curves, easy entry and exit, and informed profitmaximizing producers and consumers”.

[5] Para más detalles, ver: BOYD, Robert y Peter J. RICHERSON. “Culture and the evolution of human cooperation”. En: Phil. Trans. R. Soc. B (2009) 364, 3281 – 3288.

[6] Por ejemplo: OSTROM, Elinor; “El gobierno de los bienes comunes. La Evolución de las instituciones de acción colectiva”. México: FCE – UNAM. Segunda Edición. 2011; AXELROD, Robert; “The evolution of Cooperation”. Nueva York: Basic Books, Inc. 1984; BOWLES, Samuel y Herbert GINTIS; “A Cooperative Species. Human Reciprocity and its evolution”. Princeton University Press. 2011.

[7] BOYD y RICHERSON. Op. Cit. p. 3286. “we believe that cumulative cultural evolution creates a novel evolutionary tradeoff. Social learning allows human populations to accumulate adaptive information over many generations, leading to the cultural evolution of highly adaptive behaviours and technology. Because this process is much faster than genetic evolution, human populations can evolve cultural adaptations to local environments”.

[8] Documental “Happy. The Movie. The Movement”. 2011.