- Definiendo el caso: CAS 405-2015-Lima((Ver ejecutoria en el diario oficial El Peruano del 01 de abril 2019 (Sentencias en Casación No. 765), Página 124041: https://diariooficial.elperuano.pe/Casaciones))
La Corte Suprema((La Sala Constitucional Permanente emitió esta ejecutoria, bajo la siguiente conformación: Vinatea Medina (Presidente), Rueda Fernández, Toledo Toribio (Ponente), Cartolin Pastor y Bustamante Zegarra.))revisa si es válido que Sunat califique como importación la descarga de un software desde internet y, en esa medida, permita el cobro de tributos aduaneros.
En el caso, el software es un mapa de Lima metropolitana donde aparecen los lugares con débil señal de telefonía celular, a efectos que Telefónica Móviles S.A. ejecute allí la instalación de antenas para mejorar su cobertura.
El mapa fue elaborado en el extranjero, por encargo de Telefónica y se descargó -vía internet- a su servidor local. Fue la importación del equipo (hardware) lo que ocasionó una fiscalización posterior y la imposición de tributos. El Tribunal Fiscal emitió la RTF 14040-A-2019((Texto completo de RTF en: http://www.mef.gob.pe/contenidos/tribu_fisc/Tribunal_Fiscal/PDFS/2009/A/2009_A_14040.pdf)) estableciendo que los mapas no debían formar parte del valor en aduanas, porque no se cumplía uno de los criterios técnicos del Acuerdo de Valor de la OMC, consistente en probar que el comprador (Telefónica Móviles) había entregado -gratis o a precio reducido- al exportador el bien (mapa) que sirvió de insumo para el producto final((Artículo 8, inciso iv), párrafo 1b) del Acuerdo de Valor de la OMC.)).
Hasta este punto, ni la Sunat ni el Tribunal Fiscal habían analizado el hecho de que el software fue descargado vía internet, lo cual difiere absolutamente de una operación física en aduanas. Por su lado, el Poder Judicial aborda el asunto de forma más acertada, denegando la aplicación de normas aduaneras como el Acuerdo de Valor de la OMC, pero sin establecer claramente que una descarga en internet no es una importación. Básicamente, la Corte Suprema puntualiza la ausencia de regulación sobre el tema.
- ¿Por qué la sentencia es relevante?: Necesidad de un régimen general del software y uso de tecnologías.
El caso incide a dos niveles, primero, al usuario final, porque la descarga de software es realizada masivamente -sobre todo en la presente cuarentena- para trabajo, compras y otros en computadoras y teléfonos móviles. De avalarse la postura de Sunat, todos seríamos, aquí y ahora, flagrantes evasores. En segundo lugar, tenemos el nivel corporativo, donde se usa software ad hoc, aquél que se diseña en el extranjero, para algún uso especial del negocio. Por ejemplo, sistemas de seguridad para Bancos (elaborados en Estados Unidos, India, etc.), encriptación de datos, pasarela de pagos, etc.
Por otra parte, la ejecutoria nos pone frente al problema de la ausencia de regulación de tecnologías en nuestro país. Perú no cuenta con un código informático que regule los aspectos generales del uso y descarga del software, ni hay una compilación de las normas que aisladamente se han dado en ciertos asuntos, como la firma electrónica, títulos valores inmateriales, propiedad intelectual por creación de software y, más recientemente, las audiencias por videoconferencia que ya viene aplicando el Poder Judicial, bajo un protocolo que está en plena etapa de diseño, mientras leemos el presente artículo.
La tecnología ha avanzado a un paso más acelerado que el del legislador y ahora, ante la coyuntura del Covid, es necesaria la emisión de un paquete normativo que cubra las principales aristas de la descarga, uso y venta de aplicativos.
Uno de los aspectos de necesaria regulación es el aduanero, abordado en la presente ejecutoria, pero no es el único, ya que también hay asuntos de responsabilidad civil, competencia judicial o arbitral en caso de conflictos (¿se imaginan tener que demandar a Amazon por alguna filtración de información de sus tarjetas de crédito?) y, muy importante, la autorización de funcionamiento.
Pensemos en aplicativos como Uber o Zoom, que no solicitan ninguna autorización estatal para operar de forma masiva, pese a incidir sobre sectores mega regulados como transporte masivo y comunicaciones. Un negocio presencial en tales campos sí debe pedir todos los permisos y someterse al control estatal antes de operar. Tal desigualdad debe ser solucionada.
- Razonamiento legal de la ejecutoria: Normas aduaneras ¿son aplicables?
– Regulación analizada (considerando cuarto al décimo cuarto):
El Acuerdo de Valoración de la OMC (artículos 1 y 8), así como la Decisión 4.1 de la OMC (artículo 2) conciben la importación de software como el paso, a través de la aduana, de equipos que llevan instalado un programa de datos (no dicen nada sobre las descargas por internet). Según la Decisión 4.1, el valor del bien en aduana se compone de:
- El valor del equipo (hardware), y;
- El valor de los programas (software).
Este mismo dispositivo establece que el rubro (ii) -software- debe excluirse del valor en aduana, debido a que tiene una situación única en su género(( Artículo 2, Decisión 4.1 OMC: Dada la situación única en su género1** en que se encuentran los datos o instrucciones (software) registrados en soportes informáticos para equipos de proceso de datos, y dado que algunas Partes han tratado de encontrar un planteamiento distinto, estaría también en conformidad con el Acuerdo que las Partes que lo deseasen adoptasen la práctica siguiente: Para determinar el valor en aduana de los soportes informáticos importados que lleven datos o instrucciones, se tomará en consideración únicamente el costo o valor del soporte informático propiamente dicho. Por consiguiente, el valor en aduana no comprenderá el costo o valor de los datos o instrucciones, siempre que éste se distinga del costo o el valor del soporte informático.)), no encontrándose afecto a tributos por importación. El Perú incorporó esta norma a la legislación nacional mediante Decreto Supremo No. 128-99-EF, el cual tampoco reguló las descargas de software.
Para implementar la Decisión 4.1 en la operativa aduanera, Sunat creó el procedimiento INTA-PE.01.14((Ver: http://www.sunat.gob.pe/legislacion/procedim/despacho/importacion/importac/procEspecif/inta-pe-01-14.htm)), norma reglamentaria que sí regula las descargas por internet, pero lo hace en una forma que -a nuestro parecer- infringe el tratado, al convertir la inafectación total del software en un régimen donde sí se pagaría tributos aduaneros.
El fisco estableció que había un “software imponible”, cuando este era necesario para que un equipo desarrolle una determinada función. Con este amplísimo concepto, se abarcaba a toda clase de programas (siempre están hechos para ejecutar una función). Así, el dispositivo reglamentario se imponía sobre un tratado internacional de mayor jerarquía, y terminaba creando tributos aduaneros en contra del estándar internacional, que propugna el software libre.
Pero lo importante en la INTA-PE.01.14 es que no interesaba si el software pasó o no por la aduana, en todos los casos debía pagar tributos de importación, incluso si el programa había sido descargado vía internet, satélite o por correo electrónico((Ver INTA-PE.01.14, norma VI, numeral 4.)).
Entonces, solo esta última norma sería aplicable al caso, pero al trasgredir un tratado se vuelve inviable para regular la descarga de tecnología.
– Cómo dirimió la Corte Suprema: Falta de regulación y aplicación de normas aduaneras (considerando vigésimo cuarto).
La casación llega a la conclusión correcta: Un software descargado por internet no debe pagar tributos aduaneros; pero los fundamentos pudieron haber sido más sólidos. Se señala que no es posible aplicar el criterio de software libre de la Decisión 4.1, porque esta regula los programas que pasan por aduana en un soporte físico, como un CD o USB, no lo descargado por internet.
Ante esta ausencia de regulación, consideramos que la Sala bien pudo establecer que no hay un acto de importación en la descarga vía web, porque no se cumplen los requisitos de la Ley General de Aduanas, ya que el programa (mapas) nunca atravesó la aduana, no tuvo ninguno de los regímenes aduaneros regulados y, por tanto, estamos ante otro tipo de operación, ajena al campo aduanero. Zanjar de esta forma la discusión, habría sentado un precedente de seguridad jurídica para que ningún contribuyente sea intimado a pagar tributos aduaneros por bajar programas de internet, pues tal actividad que no hace ningún uso del aparato aduanero ni se relaciona con él.
La casación se aleja de este camino y pasa a aplicar una norma aduanera que tampoco regulaba la situación de internet -el artículo 8 del Acuerdo de Valoración de la OMC- señalando similares argumentos a los del Tribunal Fiscal (Sunat no demostró que Telefónica había entregado gratis, a su proveedor, el insumo para los mapas), lo que implica que el caso siguió siendo vinculado a la normativa aduanera.
- Normativa actual: Descarga de software sigue llamándose importación
El INTA-PE.01.14 fue derogado((La derogación se dio por Resolución de Superintendencia nacional adjunta de aduanas No. 036-2009/SUNAT/A. Texto completo en: http://www.sunat.gob.pe/legislacion/procedim/despacho/importacion/importac/procEspecif/docAnexos/inta/RSNAA%20036%202009.pdf)) y mediante Decreto Legislativo No. 004-2009-EF se precisó que la importación de productos digitales mediante transmisión electrónica no estará gravada con derechos arancelarios. La norma establece una regla adecuada (desgravar al software), usando un concepto errado, ya que se sigue denominando “importación” a la descarga de programas.
