Danny V. Alcarraz Serna (*)
José Carlos Gonzáles Cucho (**)
El COVID-19 ha puesto a prueba la continuidad de los servicios públicos de telecomunicaciones, especialmente el servicio de acceso a internet (fijo y móvil). Desde que se dispuso el aislamiento obligatorio, los reportes daban cuenta de un incremento sostenido del tráfico de datos producto de la mayor demanda de conectividad. Bajo ese contexto, se han dictado diversas disposiciones de carácter regulatorio y también iniciativas normativas destinadas a enfrentar este problema, entre las que podemos identificar al Decreto Legislativo N° 1478 (“DL 1478”), mediante el cual se autorizó la asignación temporal del espectro radioeléctrico[1].
- Política regulatoria sobre el uso del espectro radioeléctrico
Desde hace algunos años, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (“MTC”) ha adoptado una serie de medidas orientadas a lograr un uso eficiente del espectro radioeléctrico. Siguiendo las directrices de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT, por sus siglas en español), el MTC asumió que era necesario impulsar la implementación de nuevas y mejores tecnologías bajo políticas de refarming o reordenamiento de bandas, lo que podría generar el necesario desplazamiento a usuarios de unas a otras bandas del espectro radioeléctrico.
Reconociendo la inexistencia de un marco normativo para emprender el proceso de refarming, una de las primeras medidas adoptadas por esta entidad fue la aprobación del Reglamento Específico para el Reordenamiento de una Banda de Frecuencias, aprobado por Decreto Supremo N° 16-2018-MTC[2]. A partir de esta norma, se han emprendido algunos procesos de reordenamiento que a la fecha han concluido (por ejemplo, el reordenamiento de las bandas de 2300-2400 MHz y de 2500-2690 MHz), con lo que se ha logrado liberar porciones de espectro que eventualmente podrían ser asignadas en procesos de licitación pública, de acuerdo a las condiciones técnicas que prioricen su uso eficiente.
En esa misma orientación de la política regulatoria, en el 2019 se aprobó la Resolución Ministerial N° 085-2019 MTC/26[3], mediante la cual se fijaron topes a la asignación de espectro radioeléctrico en las denominadas bandas bajas y medias. Ese mismo año, se aprobó la Norma de Metas de Uso del Espectro Radioeléctrico, aprobada por Resolución Ministerial N° 234-2019-MTC-01.03[4], con el propósito de definir una nueva metodología para evaluar si el usuario de las bandas asignadas realiza un uso eficiente o no.
Finalmente, dentro de este grupo de disposiciones normativas, podemos incluir al Reglamento de Arrendamiento de Bandas de Frecuencias de Espectro Radioeléctrico, aprobado por Decreto Supremo N° 15-2019-MTC[5], cuyo propósito es incentivar la creación de un mercado secundario de bandas, a fin de asegurar el mayor aprovechamiento del recurso asignado.
De lo expuesto, se desprende que existe una clara política regulatoria, destinada a mejorar la gestión de del espectro radioeléctrico y fomentar una mayor cobertura de servicios a nivel nacional, con una mayor diversidad de oferta servicios.
- Régimen de asignación temporal de espectro radioeléctrico
2.1. Régimen general
El Texto Único Ordenado del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo N° 20-2007-MTC (“TUO del Reglamento”), establecía que el MTC podía asignar el espectro radioeléctrico de forma excepcional y temporal, hasta por seis (6) meses, con dos (2) objetivos: (i) realizar pruebas para aplicaciones de nuevas tecnologías o (ii) realizar estudios técnicos. Posteriormente, en el año 2018 se efectuaron modificaciones en este extremo, debido a que se advirtió que las solicitudes recibidas no solo comprendían este tipo de supuestos, sino también se formulaban para diferentes actividades (eventos de diferente índole, actividades interés nacional, eventos de carácter diplomático, entre otros)[6].
De este listado, podemos rescatar la inclusión de la posibilidad de asignación temporal frente a circunstancias de emergencia, que contempla una exención de pago del canon.
2.2. Régimen de COVID-19
El espectro radioeléctrico califica como un recurso escaso que ha adquirido una mayor valorización en los últimos años, debido a la alta demanda de conectividad en plena era digital y su relación directa con el desarrollo social, cultural, industrial y económico de cualquier país[7]. Por lo tanto, es natural que en un periodo de aislamiento social, en el que la principal forma de comunicación es el contacto virtual, su explotación se haya incrementado sustancialmente, a tal punto que incluso los propios generadores de contenidos se vieron en la necesidad de reducir la calidad de sus paquetes de datos a fin de contribuir con la reducción del tráfico de redes.
Como hemos explicado, el régimen de asignación temporal no es nuevo en el ordenamiento peruano. Sin embargo, pese a que hace relativamente poco se efectuaron modificaciones reglamentarias sobre los supuestos en los que procede su adopción, el DL 1478 incorpora un supuesto particular que se encuentra circunscrito al periodo de emergencia sanitaria por el COVID-19, consistente en asignar espectro radioeléctrico para aquellos casos que impliquen un peligro potencial de pérdida de continuidad y/o calidad de los servicios portadores, finales o de valor añadido (acceso a internet).
Conviene resalta que la asignación temporal de espectro radioeléctrico en el contexto suscitado por el COVID-19 es una práctica adoptada en otros países (tales como Estados Unidos o Irlanda, por ejemplo) y que incluso ha sido recientemente recomendada una herramienta regulatoria válida y necesaria por organismos internacionales como la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL)[8].
Las particularidades que podemos rescatar de este régimen de coyuntura son las siguientes:
– La asignación se otorga por un plazo de seis (6) meses, prorrogables por única vez hasta por seis (6) meses.
– Se incluyen criterios de evaluación de las solicitudes, resaltando que se priorizan aquellas que tienen mayor relevancia en la provisión de servicios de telesalud y teleeducación.
– No se puede transferir ni arrendar y se otorga para prestar servicios en zonas en las que el solicitante viene operando con asignación vigente.
– No se aplican las metas de uso de espectro radioeléctrico.
La devolución al vencimiento del plazo y la exención del pago del canon son aspectos que también se encuentran incorporados en esta norma, pero que también se reconocen para el supuesto de emergencia previsto en el TUO del Reglamento.
- Asignación temporal de espectro en periodo COVID-19
Mediante Resolución Directoral N° 119-2020-MTC/27, el MTC dispuso la asignación temporal de espectro a favor de Telefónica del Perú S.A.A. (TDP) en la banda de 2560-2570 MHz y 2680-2690 MHz para prestar el servicio de comunicaciones personales (PCS) en Lima y Callao. La decisión trae consigno un compromiso que debe asumir TDP consistente en brindar acceso a internet gratuito a un establecimiento de salud o a una institución educativa en los distritos para los que solicita la asignación.
Con relación a esta decisión, interesa rescatar dos temas. Por un lado, era necesario que TDP acredite encontrarse en el supuesto de peligro potencial de pérdida de continuidad y/o calidad de los servicios portadores, finales o de valor añadido (acceso a internet). De la revisión del documento, se advierte que sus estaciones radioeléctricas habrían sufrido un incremento de tráfico que generaba un riesgo de pérdida de continuidad y de calidad del servicio de PCS, de modo que se encontraba dentro del supuesto previsto en el DL 1478.
Un segundo tema llamativo es que, al mismo tiempo que TDP, América Móvil Perú S.A.C. (“Claro”) también solicitó la asignación de la misma porción del espectro. Pese a que la norma no regula el tratamiento de solicitudes concurrentes (la misma porción de banda) o la evaluación de contiendas generadas a raíz de esta contingencia, el MTC ha optado por salir de este problema recurriendo a una solución aparentemente armoniosa, mediante una asignación equitativa de porciones, reconociendo que debido a posibles interferencias no es técnicamente factible que dos operadoras compartan la misma porción del espectro en las mismas áreas geográficas. Nótese que la solicitud inicial de TDP comprendía una porción mayor de la que finalmente le fue asignada (banda de 2550-2570 MHz y 2670-2680 MHz); sin embargo, se le asignó la banda de 2560-2570 MHz y 2680-2690 MHz, con lo cual se entiende que el espacio restante sería asignado a Claro.
Esta no parece ser una solución óptima, considerando que el objetivo adoptado en materia de política regulatoria es lograr el uso más eficiente del recurso. Una evaluación detenida podría llevar a considerar criterios técnicos para acoger la mejor opción desestimando la alternativa; sin embargo, entendemos que la falta de precisión de este rubro en la norma impide invocar su aplicación libre de cuestionamientos. En todo caso, parece una tarea pendiente de completar.
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Maestría en Regulación por la Universidad Privada de Ciencias Aplicadas. Ex Secretario Técnico del Tribunal de Solución de Controversias del OSIPTEL. Asociado Senior en Estudio Diez Canseco – Competencia & PI.
(**) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Magister en Regulación de Servicios Públicos por PUCP y Magister en Economía y Derecho de Consumo por la Universidad Castilla – La Mancha. Docente de la Facultad de Derecho de la PUCP. Socio en Diez Canseco – Competencia & PI.
[1] Publicado el 8 de mayo de 2020.
[2] Publicado el 31 de octubre de 2018.
[3] Publicada el 13 de febrero de 2019.
[4] Publicada el 2 de abril de 2019.
[5] Publicado el 28 de mayo de 2019.
[6] Ver: Decreto Supremo N° 13-2018-MTC.
[7] IUT, Manual sobre la gestión nacional del espectro radioeléctrico. 2015.
[8] En tal sentido, ver: https://www.citel.oas.org/es/Paginas/default.aspx
