Enrique Felices (1)

Álvaro Gastañaduí (2)

INTRODUCCIÓN

El régimen de control previo de operaciones de concentración empresarial – compuesto por la Ley N° 31112, Ley que establece el Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial (la “LCP”), y por el Decreto Supremo N°. 039-2021-PCM, que aprueba el Reglamento de la LCP (el “RLCP”) – busca la promoción de la competencia efectiva y la eficiencia económica en los mercados. De esta manera, bajo la LCP deberán notificarse todas aquellas operaciones en las cuales concurran los siguientes elementos: (i) sea una operación que califique como un “acto de concentración empresarial”, (ii) la misma produzca efectos en el territorio nacional, y (iii) se alcancen los umbrales de materialidad económica ahí previstos.

Por su parte, la propiedad intelectual en el Perú está conformada por dos grandes grupos de derechos: la propiedad industrial (los signos distintivos y las invenciones o nuevas tecnologías) y los derechos de autor. Los derechos bajo ambos grupos, sin perjuicio de las modalidades previstas por el ordenamiento jurídico para cada uno de ellos, pueden ser transferidos a terceros de manera permanente (a través de una cesión de derechos, por ejemplo) o de manera temporal (a través de una licencia de uso, por ejemplo).

Es evidente que la transferencia de derechos de propiedad intelectual a favor de un tercero puede tener un impacto en el mercado e incluso afectar la competencia que se realiza en él. Siendo ello así, ¿debe notificarse la adquisición de un derecho de propiedad intelectual en el marco de la LCP y el RLCP?

EL CASO PERUANO

Como vimos con anterioridad, la LCP y el RLCP establecen que deberán notificarse todas aquellas operaciones en las cuales concurran los siguientes elementos: (i) sea una operación que califique como un “acto de concentración empresarial”, (ii) la misma produzca efectos en el territorio nacional, y (iii) se alcancen los umbrales de materialidad económica ahí previstos. 

En este marco, y asumiendo que una operación de adquisición de derechos de propiedad intelectual produce efectos en el territorio nacional, y alcanza los umbrales de materialidad económica ahí previstos, corresponde analizar si la misma pudiera calificar como un “acto de concentración empresarial”.

De acuerdo con el artículo 5 de la LCP, una operación de concentración empresarial “(e)s todo acto u operación que implique una transferencia o cambio en el control de una empresa o parte de ella”. Estas concentraciones pueden producirse, entre otros, con motivo de “(l)a adquisición por un agente económico del control directo o indirecto, por cualquier medio, de activos productivos operativos de otro u otros agentes económicos.”

De acuerdo con el artículo 3 del RLCP, los activos productivos operativos “son bienes tangibles o intangibles, a los que se puede asignar ingresos, rentas, flujos de dinero o volumen de negocio y que tienen la potencialidad de desarrollar o incrementar la participación de un agente económico en el mercado. Se considera que un activo es operativo si ha generado ingresos, rentas, flujos de dinero o volumen de negocio en el año anterior a la notificación de la operación de concentración empresarial.”

Como se aprecia de lo anterior, podrán caer dentro del régimen de la LCP y el RLCP las adquisiciones de activos productivos operativos que, concurrentemente, (i) impliquen la adquisición de, cuando menos, un bien tangible o intangible, (ii) a dicho bien tangible o intangible se le pueda asignar ingresos, rentas, flujos de dinero o volumen de negocio (en el año anterior a la notificación de la operación de concentración empresarial), y (iii) la adquisición tenga la potencialidad de desarrollar o incrementar la participación de un agente económico en el mercado.

Existen innumerables ejemplos de este tipo de activos. Sin embargo, y a efectos del objeto de análisis, se debe precisar que la adquisición de derechos de propiedad intelectual sí podría calificar dentro de esta categoría. Al respecto, el Proyecto de Lineamientos para la calificación y análisis de operaciones de concentración ofrece como ejemplo de este tipo de activos a las marcas o signos distintivos; es decir, a una modalidad dentro de la propiedad intelectual. En esta misma línea, en el marco de la Resolución No. 045-2022/DLC-INDECOPI, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia calificó a un paquete de marcas como “activos productivos”.

En el marco de este tipo de operaciones, la aplicación de los dos primeros criterios reviste una mayor facilidad que la del tercero. En efecto, ni la normativa ni la jurisprudencia ofrece un análisis pormenorizado de cuándo dichas operaciones calificarán como un “acto de concentración empresarial”. Esto abre la posibilidad de que operaciones de adquisición de derechos de propiedad intelectual que, por su naturaleza, no tengan la capacidad de generar un impacto significativo en el mercado o de producir una restricción significativa en la competencia, deban ser notificadas, aumentando innecesariamente las cargas en el administrado, y para la administración.

Veamos, entonces, cómo ha sido delimitado este análisis en otros ordenamientos.

EXPERIENCIA COMPARADA

La adquisición de derechos de propiedad intelectual ha despertado preocupaciones en materia de competencia a lo largo del mundo. Esto ha generado que en distintos ordenamientos se haya previsto su inclusión en el marco de los respectivos regímenes de control previo de operaciones de concentración empresarial. Analizaremos, a continuación, cómo ha sido recogido en algunos ordenamientos a efectos de proteger la eficiencia del mercado, sin constituir una sobrecarga administrativa para este tipo de operaciones:

En el marco de la Unión Europea, las operaciones limitadas a la adquisición de derechos de propiedad intelectual estarán sujetas al régimen de control de concentraciones. No obstante, el criterio para que estas adquisiciones se deban notificar es que estas constituyan, cuando menos, una licencia exclusiva:

“Una operación que se limite a activos inmateriales tales como marcas, patentes o derechos de autor podría también considerarse una concentración si dichos activos constituyen una actividad con un volumen de negocios. En cualquier caso, la transferencia de licencias de marcas, patentes o derechos de autor, sin otros activos, sólo puede cumplir estos criterios si las licencias son exclusivas al menos en un determinado territorio y la transferencia de las mismas transfiriera la actividad que genera el volumen de negocios (…). Por lo que se refiere a las licencias no exclusivas puede descartarse que constituyan en sí mismas una actividad a la que se asigna un volumen de negocios.”

En Estados Unidos se sigue un criterio similar. Así, se deberán analizar bajo las reglas del control de concentraciones las operaciones en las cuales se adquiera, por lo menos, una licencia exclusiva de propiedad intelectual. No obstante, esta regla puede alcanzar, inclusive, a las licencias que no se ajusten a la definición tradicional de licencia exclusiva pero que, en esencia, planteen el mismo problema potencial de defensa de la competencia; es decir, que el efecto de la transacción pueda reducir sustancialmente la competencia en un mercado relevante. Un ejemplo de este segundo caso es el de una empresa A que otorga a una empresa B una licencia nominalmente no exclusiva para fabricar y vender un medicamento patentado; pero que, pese a ello, la empresa A habría rechazado todas las solicitudes de otras empresas para obtener una licencia para fabricar y vender el mencionado medicamento, inclusive cuando las ofertas de dichas empresas presentan condiciones razonables en relación con las de la licencia de la empresa B.

Como se aprecia de lo anterior, el criterio delimitador en Estados Unidos y la Unión Europea es que existan cambios estructurales en el mercado con una cierta durabilidad, los cuales se podrán dar tanto por la transferencia completa de la propiedad, como también por una transferencia mediante una licencia exclusiva (formal o materialmente) a largo plazo. 

REFLEXIÓN Y CONCLUSIÓN

Tanto la LCP como el RLCP han reconocido el potencial impacto en los mercados y los procesos competitivos que podría tener la adquisición de activos. En particular, el análisis versa en torno a la evolución de la posición del adquirente con motivo de la adquisición.

En atención a lo anterior, se encuentra justificado que las operaciones que consistan únicamente en la adquisición de derechos de propiedad intelectual puedan entrar en el ámbito de aplicación de la LCP y el RLCP. No obstante, es necesario que su inclusión sea coherente con la naturaleza de la operación. 

En el Perú, asumiendo que existen efectos en el territorio nacional y que se superan los umbrales previstos, deberán notificarse las adquisiciones de derechos de propiedad intelectual que, concurrentemente, (i) impliquen la adquisición de, cuando menos, un bien tangible o intangible, (ii) que a dicho bien se le pueda asignar ingresos, rentas, flujos de dinero o volumen de negocio (en el año anterior a la notificación de la operación de concentración empresarial), (iii) y cuya adquisición tenga la potencialidad de desarrollar o incrementar la participación de un agente económico en el mercado.

No obstante, a la fecha, no existe un criterio que delimite cuándo estas operaciones satisfacen el tercer criterio, de modo que se corre el riesgo de que sean notificadas operaciones que, por su limitado impacto, no debieran ser notificadas. 

Por ello, será labor del Indecopi (a través de las resoluciones que emita, o a través de algún documento de lineamientos) aclarar qué operaciones de adquisición de derechos de propiedad intelectual debieran ser notificadas. En línea con lo explicado, un criterio que será necesario consagrar es que solo deban ser notificadas aquellas operaciones de adquisición de derechos de propiedad intelectual que sean el resultado de una transferencia definitiva, o de una licencia exclusiva con un plazo razonable.

REFERENCIAS:

(1) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Master of Laws (LL.M.) por la Universidad de Yale. Profesor del curso de Control de Concentraciones en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio de Miranda & Amado Abogados. 

(2) Bachiller en Derecho por la Universidad de Piura, con estudios en la Università Sapienza di Roma (Italia). Asociado del área de Derecho Administrativo y Regulatorio del estudio Miranda & Amado.

(3) Al respecto, será importante en cada análisis diferenciar el lugar en el cual se celebra la operación, del lugar o los lugares a los cuales se extienden los efectos de la operación, pues los efectos de una operación pueden exceder el ámbito territorial en el que se celebra la operación, alcanzando, inclusive, a países y continentes distintos a aquel en el que se lleva a cabo dicha operación. 

Asimismo, debemos alertar que no será necesario que la operación verse sobre un derecho inscrito en el Perú para concluir que tiene efectos en el territorio nacional. Por ejemplo, la transferencia de un derecho de autor no inscrito en el Perú podría tener efectos en el país; esto es, considerando que los mismos no requieren ser inscritos a efectos de su protección

(4) La operación deberá notificarse solo si se cumplen, de manera concurrente, las siguientes condiciones: (i) la suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales o valor contable de activos en el país de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial debe haber alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a ciento dieciocho mil (118 000) UIT y (ii) el valor de las ventas o ingresos brutos anuales o valor contable de activos en el país de al menos dos de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial deber haber alcanzado, durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, de forma individual un valor igual o superior a dieciocho mil (18 000) UIT.

Asimismo, cuando la operación consista en la adquisición de activos productivos operativos (dentro de los cuales se encontrarían los derechos de propiedad intelectual), se deberán considerar las ventas o ingresos brutos o el valor contable de los activos del agente adquiriente y de su grupo económico; y, aquellas ventas o ingresos brutos que hayan sido generados por los activos productivos operativos adquiridos o el valor contable de tales activos. En aplicación de este criterio, la gran mayoría de operaciones de adquisición de derechos de propiedad intelectual quedarán fuera del ámbito de aplicación de la LCP y el RLCP.

(5) A mayor abundamiento, el Proyecto de Lineamientos para la calificación y análisis de operaciones de concentración empresarial indica que, respecto al requisito consistente en que se les pueda asignar ingresos, rentas, flujos de dinero o volumen de negocio, se debe entender que deben ser “pasibles de valorización económica”.

(6) El siguiente criterio fue extraído de la Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas.

(7) Adicionalmente, el pie de página 31 de la citada Comunicación indica que “la concesión de licencias y la transferencia de licencias de patentes sólo constituirán una concentración si se hacen con carácter permanente. A este respecto, rigen consideraciones similares a las expuestas (…) para la adquisición de control mediante acuerdos (de larga duración).” A mayor abundamiento, revisar el apartado 18 de la Comunicación.

(8) Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property. (2017). U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission. Disponible en: https://www.justice.gov/atr/IPguidelines/download 

(9) A mayor abundamiento de esta regla y el ejemplo, revisar el pie de página 85 y el “Example 10” del documento “Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property”

(10) Definition of Transaction for the Purpose of Merger Control Review. (2013). OCDE. Disponible en: https://www.oecd.org/daf/competition/Merger-control-review-2013.pdf