Antecedentes
El Tribunal Constitucional constituye, sin duda, el intérprete supremo de nuestra Carta Magna y el garante último del respeto de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico. Entre los diversos criterios desarrollados a lo largo de su jurisprudencia, en el presente trabajo pretendemos analizar el previsto para los casos de pases a retiro de miembros de la PNP y las fuerzas armadas por causal de renovación.
Al respecto, en la sentencia recaída en el Expediente 00090-2004-AA/TC (caso Callegari Herazo) ((Publicado en la página web del Tribunal Constitucional con fecha 12 de julio de 2004.)), el Tribunal Constitucional señaló que la decisión del Ejecutivo sobre el pase al retiro de policías y militares por causal de renovación -mediante resoluciones ministeriales- no constituye una potestad abiertamente discrecional sino que, por exigencia de la Constitución, debe estar debidamente motivada. Esto es, debe expresar claramente las razones que la sustenten, en estricto respeto de los derechos fundamentales.
Asimismo, en la medida que este tipo de pretensiones –pases a retiro decididas discrecionalmente- sí tienen contenido constitucional, se determinó que la vía competente para tramitarlas era el proceso constitucional de amparo. ((Cabe señalar además que la sentencia recaída en el Expediente 00090-2004-AA/TC ha sido calificado de “precedente” en algunas sentencias del Tribunal Constitucional (Cfr. Expedientes 07473-2006-PA/TC; 01302-2013-PA/TC; 05389-2016-PA/TC)))
Sin embargo la jurisprudencia, como obra del ser humano de carácter perfectible, también es pasible de cambio, en la medida que las razones y circunstancias que en su oportunidad justificaron su dictado varían indefectiblemente. Evidentemente, toda modificación de criterio jurisprudencial debe tener por objetivo brindar una mayor tutela de los derechos fundamentales de los justiciables.
Esta es la razón que nos lleva a comentar algunos pronunciamientos recientes del Tribunal Constitucional, a través de los cuales se advierte un cambio jurisprudencial en el tratamiento de los casos de pases a retiro de los miembros de las fuerzas armadas y policiales, dentro del cual juega un rol fundamental la estructura del proceso contencioso administrativo actual.
Caso Calleghari: derecho a la debida motivación de resoluciones administrativas sobre pase de situación a retiro y proceso de amparo como vía idónea
Como se indicó líneas atrás, en la sentencia recaída en el Expediente 00090-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional dejó claramente establecido que la potestad del Presidente de la República para determinar el pase a la situación de retiro de los efectivos de las fuerzas armadas y policiales, por causal de renovación, no es arbitraria y tampoco se puede sujetar únicamente a lo exigido en la ley y reglamentos correspondientes. Antes bien, dicha decisión debe respetar los derechos fundamentales previstos en la Constitución y, en especial, el derecho al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al honor y buena reputación, entre otros (fundamento 7).
Sobre la base de dicha premisa, el máximo intérprete de la Constitución establece la exigencia de que las resoluciones administrativas que determinen el pase al retiro por la causal de renovación se encuentren debidamente motivadas:
(…) Queda claro, entonces, que las resoluciones mediante las cuales se dispone el pase a retiro por renovación de cuadros a los Oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional deben fundamentarse debidamente, con argumentos de derecho y de hecho. Tales decisiones deben sustentarse en procedimientos e indicadores objetivos, como por ejemplo, el número de vacantes consideradas en el proceso anual de ascenso y los resultados del mismo, que implica que las invitaciones para pase a retiro por renovación deben darse después de conocer dichos resultados; los respectivos planes anuales de asignación de personal; la relación de oficiales que indefectiblemente han de pasar a retiro por alguna de las causales contempladas en el artículo 55.° del Decreto Legislativo N.° 752 y el artículo 50.° del Decreto Legislativo N.° 745; determinación de un mínimo de años de servicios prestados a la institución y de permanencia en el grado; así como por el estudio detallado del historial de servicios del Oficial (fundamento 18).
Por ello, es a partir de dicho caso en adelante(( En el fundamento 5 de la sentencia se señala que “(…) con posterioridad a la publicación de esta sentencia, los nuevos casos en que la administración resuelva pasar a oficiales de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional de la situación de actividad a la situación de retiro por renovación de cuadros, quedarán sujetos a los criterios que a continuación se exponen”. Esto indica que el criterio definido por el Tribunal Constitucional en su sentencia tendrá vigencia después de la publicación de dicho caso (“Prospective overruling”).)) que, frente a las decisiones sobre pase a retiro por causal de renovación, y en los que se alega una indebida motivación de las mismas se determina lo siguiente: i) se analiza el fondo de la pretensión, lo que implica la audiencia de vista del caso y la emisión de una sentencia concediendo o rechazando la demanda, según corresponda; ((Cfr. STC. Expedientes 01302-2013-PA; 05389-2016-PA; 00467-2015-PA; 04099-2014-PA; 00424-2012-PA; 06858-2015-PA; 02180-2012-PA; 02803-2015-PA; 01646-2011-PA; 00426-2011-PA; 02437-2016-PA; 04284-2015-PA; 01790-2016-PA; 00467-2015-PA; 00645-2015-PA; 04284-2015-PA; entre otros.)) y ii) el proceso constitucional de amparo es competente para conocer dichas situaciones. ((“(…) Corresponde señalar que conforme al criterio establecido en la sentencia emitida en el Expediente 00090-2004-PA/TC, son procedentes en la vía del proceso de amparo aquellas demandas en las cuales se cuestiona el pase a retiro por la causal de renovación, pudiendo emitirse en tales casos un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia” [STC. Exp. 00426-2011-PA; 06858-2015-PA; 02437-2016-PA; entre otros].))
Como corolario de lo anterior, el Tribunal Constitucional en algunos casos rechazó expresamente la posibilidad de que los cuestionamientos a las resoluciones administrativas de pases a retiro sean analizadas a través del proceso contencioso administrativo. ((Cfr. STC. 05389-2016-PA; 04374-2017-PA.))
Precedente Elgo Ríos: definición de lo que constituye una vía igualmente satisfactoria
Posteriormente, con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional(( Ley 28237, publicado en el diario oficial “El Peruano” con fecha 31 de mayo de 2004, entró en vigencia recién a los 6 meses de su publicación.)) se adoptó un nuevo modelo de proceso de amparo de carácter residual o excepcional.Ello se infiere de lo dispuesto por el artículo 5 inciso 2 del citado código, que señala lo siguiente:(( Antes del Código Procesal Constitucional, se concebía a la “Acción de amparo” un mecanismo alternativo de protección. Esto es, el justiciable podía recurrir para la tutela de su derecho a un proceso judicial ordinario o al amparo. Ver en: ABAD YUPANQUI, Samuel. Manual de Derecho Procesal Constitucional. Palestra. Lima, 2019. p. 232.))
Artículo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus; [énfasis agregado].
La residualidad del proceso de amparo implica, según EGUIGUREN PRAELI, “(…) evitar su utilización en casos en los que, estando incluso comprometido el ejercicio de un derecho fundamental, no se justifica acudir a este proceso constitucional debido a la existencia de otras vías procesales o procedimentales igualmente satisfactorias para el caso; ante la ausencia de peligro de un daño irreparable, la necesidad de un complejo debate probatorio, o la posibilidad de obtener igual restitución del derecho afectado” [2007: p. 245]. ((EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El amparo como proceso «residual» en el Código Procesal Constitucional peruano: una opción riesgosa pero indispensable. En: Pensamiento Constitucional. Año XII, N° 12 (2007).))
En concordancia con lo señalado, la actual conformación del Tribunal Constitucional emitió el precedente recaído en el Expediente 02383-2013-PA/TC (caso Elgo Ríos) ((Publicado en el diario oficial “El Peruano” con fecha 22 de julio de 2015)), en el que establecieron los criterios para determinar cuándo una vía procedimental es igualmente satisfactoria al proceso de amparo, de conformidad con el citado artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Constitucional.
Dichos criterios son los siguientes: “i) Que la estructura del proceso es idónea para la tutela del derecho; ii) que la resolución que se fuera a emitir podría brindar tutela adecuada; iii) que no existe riesgo de que se produzca la irreparabilidad; y iv) que no existe necesidad de una tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de la gravedad de las consecuencias” (fundamento 15).
Este precedente ha permitido clarificar el uso del proceso de amparo, al evidenciar que existen otros procesos que pueden garantizar de igual manera determinados derechos fundamentales. En esa línea, los cuestionamientos a resoluciones administrativas emitidas por diversas entidades del Estado, en principio, son asuntos que deben ser ventilados en el fuero ordinario a través del proceso contencioso administrativo, regulado en el Texto Único Ordenado de la Ley 27584(( Aprobado por Decreto Supremo 011-2019-JUS, publicado en “El Peruano” el 4 de mayo de 2019.)); lo que ya ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia. ((Cfr. STC. Expedientes 03137-2017-PA; 00108-2019-PA; 00135-2019-PA; 03627-2018-PA; 01790-2018-PA; 02247-2016-PA; 01040-2019-PA; entre otros.))
La vía contencioso administrativa para cuestionar el pase a retiro de un miembro de la Policía o de las fuerzas armadas ¿Modificación del criterio establecido en el caso Callegari?
De lo expuesto se tiene lo siguiente:
a. En el precedente Callegari Herazo, el Tribunal Constitucional señaló que las resoluciones administrativas referidas al pase al retiro de miembros de la PNP y de las fuerzas armadas por la causal de renovación, deben encontrarse debidamente motivadas, lo que determinó que sean analizadas a través del proceso constitucional de amparo.
b. Sin embargo, esta sentencia se emitió antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, que adoptó un modelo de amparo residual y de la adopción del precedente Elgo Ríos. Por ello, en el contexto actual, se puede afirmar que los cuestionamientos de pase al retiro de miembros de las fuerzas policiales y armadas por la causal de renovación también pueden ser cuestionadas a través del proceso contencioso administrativo, al configurar una vía igualmente satisfactoria al proceso de amparo.
Ello, sin duda, constituye un cambio en el criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional y que ya se ha visto concretizado en algunos casos de reciente publicación. Así, se tiene lo siguiente:
– En la sentencia interlocutoria recaída en el Expediente 00388-2019-PA/TC(( Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 12 de abril de 2019.)), el recurrente cuestionaba la resolución que dispuso su pase al retiro de la PNP por causal de renovación de cuadros. Ante ello, el máximo intérprete de la Constitución rechazó el recurso de agravio constitucional, al considerar que la pretensión podia ser analizada en el proceso contencioso administrativo, toda vez que “dicha vía es pertinente porque al demandante le es aplicable la normativa del régimen laboral público y no se acreditó que exista riesgo de que se produzca irreparabilidad o la necesidad de tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de la gravedad de las consecuencias” (fundamento 3).
– En la sentencia recaída en el Expediente 04670-2014-PA/TC ((Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 4 de diciembre de 2019.)), tres magistrados (Miranda Canales, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera), consideraron que la solicitud del recurrente, dirigida a cuestionar su pase a retiro por causal de renovación de la PNP, debía ser vista en el proceso contencioso administrativo. Ello, debido a que “el demandante pertenece al régimen laboral público, pues se ha desempeñado como comandante de la Policía Nacional del Perú”; por ende “la pretensión de que declare nulo su pase al retiro por renovación de cuadros debe ser tramitada en la vía del proceso contencioso-administrativo” (fundamento 6). Finalmente, la demanda fue declarada improcedente por 4 votos. ((El magistrado Sardón de Taboada declaró improcedente la demanda porque considera que la reposición no constituye un mecanismo de protección frente al despido arbitrario, ya sea en el ámbito laboral público o privado.))
– En la sentencia recaída en el Expediente 05667-2015-PA/TC ((Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 10 de marzo de 2020)), no existe una ponencia en común. Por el contrario, existen los votos de 4 magistrados (Ledesma Narváez, Ferrero Costa, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera) que declaran improcedente la demanda, 3 de ellos al considerar que la pretensión del recurrente (referida a cuestionar su pase al retiro de la PNP) debe ser vista en el proceso contencioso administrativo por constituir una vía igualmente satisfactoria. ((Al igual que el caso anteriormente mencionado, el magistrado Sardón de Taboada declaró improcedente la demanda porque considera que la reposición no constituye un mecanismo de protección frente al despido arbitrario, ya sea en el ámbito laboral público o privado.))Mientras que los magistrados restantes (Miranda, Ramos y Blume) optaron por declarar fundada la demanda, sobre la base del criterio expuesto en el precedente Callegari Herazo.
Se advierte, entonces, una transición en la jurisprudencia constitucional a favor de reconocer al proceso contencioso administrativo como vía igualmente satisfactoria al amparo para conocer los cuestionamientos de los pases a retiro de los miembros de los miembros de la PNP y fuerzas armadas, por causal de renovación. Llama la atención que el inicio de este cambio se haya producido casi 15 años después de la adopción del modelo de amparo residual -con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional-, lo que evidencia la importancia del precedente Elgo Ríos para definir el concepto de “vía igualmente satisfactoria”.
A pesar de ello, esta situación sin dudas significa un mayor reconocimiento por parte del Tribunal Constitucional de que el proceso contencioso administrativo tiene el diseño legal adecuado para garantizar la tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en aquellos casos en los que el acto lesivo se encuentra contenido en una resolución administrativa. Implica reconocer además que los jueces ordinarios también deben de resolver sus causas, otorgando primacía a los derechos fundamentales por encima de aspectos legales y reglamentarios, como corresponde en un Estado Constitucional de Derecho.
Esperemos pues que el Tribunal Constitucional siga en esta senda en otorgar un mayor papel al proceso contencioso administrativo y a los jueces ordinarios en la tutela de derechos fundamentales.
