Uno de los prejuicios más arraigados en diversos sectores es que la regulación ambiental desincentiva la inversión privada. De esta forma, en diversos foros se sostiene que la “sobrerregulación” es un obstáculo para las inversiones mineras casi equiparable a los conflictos sociales((Entrevista a Manuel Fumagalli, presidente de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía, publicada el 14 de abril de 2019, 08:00 am: https://elcomercio.pe/economia/peru/snmpe-bambas-devela-hay-noticia-626413)), o que la permisología((No existe una definición legal ni en el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española de la palabra permisología, sin embargo, se acepta pacíficamente que se refiere a todos aquellos consentimientos gubernamentales que deben obtenerse para poder desarrollar las actividades requeridas principalmente por las industrias extractivas.))constituye uno de los principales retos para desarrollar exitosamente nuevos proyectos mineros en el Perú((Declaraciones de Isac Burstein, vicepresidente de exploraciones de Hochschild Mining en el XI Simposium del Oro y de la Plata organizado por la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía, publicado el 20 de mayo de 2014, 06:31 pm: https://gestion.pe/economia/minas-conga-esperaria-cuatro-anos-entrar-produccion-60613)).

Lo anterior sugiere una contraposición entre la regulación (para efectos del presente artículo, la regulación ambiental) y las inversiones en el sector minero, como si lograr una adecuada institucionalidad y regulación para la protección ambiental fuera contradictorio con incentivar las inversiones en este sector. En este razonamiento subyace la idea de que a los inversionistas mineros (peruanos o extranjeros) les resulta inoportuno la existencia de regulación de protección ambiental.

Esta primera idea resulta importante y perjudicial en la actual realidad política y social del país, pues otorga, a priori, una legitimidad inmerecida a cualquier reclamo económico disfrazado de un reclamo ambiental, pues para la opinión pública parecerá claro que los titulares mineros evadirán el cumplimiento de las regulaciones ambientales cada vez que puedan.

Pues bien, en el presente artículo intentaré plantear algunas ideas de por qué, a pesar de que la regulación o la permisología siempre pueda ser perfectible, el Perú no viene siguiendo un camino equivocado en lo referido a la protección ambiental, y que si existe una desaceleración en las inversiones mineras (especialmente en la etapa de exploración) es debido a factores ajenos a la regulación ambiental.

I.             ¿Qué es la regulación ambiental?

A efectos de responder la pregunta que da el título al presente artículo es necesario delimitar lo que podemos entender como regulación ambiental. Como es conocido, la protección del ambiente surge de un derecho fundamental en nuestra Constitución Política((Numeral 22 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú de 1993.)). A partir de este derecho es que deben leerse las normas de protección ambiental, incluso las sectoriales como lo son el Reglamento de Protección y Gestión Ambiental para las Actividades de Explotación, Beneficio, Labor General, Transporte y Almacenamiento Minero (aprobado por el Decreto Supremo No. 040-2014-EM) o el Reglamento de Protección Ambiental para las Actividades de Exploración Minera (aprobado por el Decreto Supremo No. 042-2017-EM).

Ciertamente no viene al caso reseñar cada una de las normas ambientales que conforman la regulación ambiental, sin embargo sí es importante señalar que dentro de dicha regulación encontramos las normas referidas al Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (aquellas que regulan las certificaciones ambientales para el desarrollo de proyectos de inversión), las referidas a los límites máximos permisibles, estándares de calidad ambiental, planes de cierre, pasivos ambientales, áreas naturales protegidas, flora y fauna silvestre, residuos sólidos, y las normas referidas al Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (parte importante de la regulación de protección ambiental pues brinda el carácter coercitivo a las obligaciones regulatorias). Adicionalmente podrían incluirse como parte de la regulación ambiental a las normas de protección de restos arqueológicos (correspondiente al sector cultura) y al uso y disposición de recursos hídricos (correspondiente al sector agricultura).

Si ampliamos el espectro y nos referimos a la permisología requerida para llevar a cabo un emprendimiento minero, además de los temas mencionados como parte de la regulación ambiental entraremos a referirnos a la regulación de permisos mineros (autorizaciones de inicio de actividades, concesiones de beneficio o transporte minero, entre otras), explosivos, gestión de infraestructura vial pública, insumos químicos y bienes fiscalizados, fuentes de radiación ionizante, consumo directo de hidrocarburos, telecomunicaciones, electricidad, entre otras.

¿A partir de lo anterior puede sostenerse que existe una sobrerregulación para las actividades mineras? Lo dudo. En todo caso lo que sucede es que los emprendimientos de explotación minera (refiriéndome a gran y mediana minería, principalmente) realizan múltiples actividades reguladas (básicamente todas las señaladas en los dos párrafos anteriores), por lo que es natural que soporten diversas regulaciones y estén obligados a obtener numerosos consentimientos gubernamentales.

Efectivamente cumplir la regulación y obtener los consentimientos gubernamentales de forma oportuna con las necesidades constructivas y operativas de cada proyecto de explotación minera presenta un reto, sin embargo, de ninguna forma es algo imposible siempre que el planeamiento técnico y legal sean los correctos y vayan de la mano. De lo contrario, no hubiésemos tenido nuevos proyectos mineros entrando en operación en los últimos años.((Solo por mencionar algunos de los más grandes proyectos de explotación minera, tenemos a Toromocho (Junín), Las Bambas (Apurímac) y Constancia (Cusco), que entraron en operación a partir del 2014.))

Una realidad distinta tenemos en las inversiones para los proyectos de exploración minera. Si bien para estos proyectos, por su naturaleza, no se requieren todos los consentimientos gubernamentales mencionados en los párrafos anteriores, estas inversiones sí tienen un alto riesgo de no ser técnica o económicamente viable para convertirse en una mina, es decir, existe un alto riesgo de no recuperar la inversión que se realice. De hecho, se sostiene que, de cada 1000 depósitos con presencia de mineral, 100 se convierten en prospecto minero, 10 se convierten en proyectos mineros y uno se convierte en mina (es decir, llega a la etapa de explotación/producción)((Luna Córdova, Henry. “Importancia de los recursos naturales en el Perú”. Lima, 22 de mayo de 2015: https://lampadia.com/analisis/mineria/mineria-al-alcance-de-todos-los-peruanos-i/)).

En este sentido, es la etapa de exploración minera donde existen los mayores riesgos para la inversión, sin embargo, es la actividad que, a largo plazo, permitirá que se desarrollen nuevos emplazamientos mineros con los beneficios económicos y sociales que ello trae. Así, para que un país sea exitoso aprovechando sosteniblemente sus recursos minerales, tiene que generar el clima adecuado para que los inversionistas arriesguen su capital prospectando y explorando nuevos yacimientos mineros que eventualmente puedan convertirse en una mina.

II.            Indicadores de competitividad para atraer inversiones mineras

Entonces, una preocupación central para los países que como el Perú tienen la suerte de contar con recursos minerales, es generar un clima adecuado para las inversiones en exploración minera. Afortunadamente, a nivel mundial existen instituciones que miden dicho clima de inversión en minería, en una escala global. El más reconocido es el Ránking de competitividad que anualmente publica el Fraser Institute.((Disponible gratuitamente en: https://www.fraserinstitute.org/sites/default/files/annual-survey-of-mining-companies-2018.pdf.)) Esta organización, con base en Canadá, busca medir y estudiar el impacto de la intervención estatal en los diversos mercados y en el bienestar de la población.

El Ránking de competitividad anual es producto de una encuesta que anualmente realiza el Fraser Institute a principales ejecutivos de diversas empresas mineras a nivel mundial, buscando medir cómo es que la información de las reservas de minerales y los factores de política pública de cada jurisdicción afectan las decisiones de inversión en exploración minera.

Este Ránking evalúa dos aspectos fundamentales:

• El primero de ellos, denominado el Índice de Potencial Minero, está referido a la riqueza minera de cada jurisdicción. Este índice es el de mayor importancia (60%) según la propia información de los ejecutivos encuestados, que la consideran en su mayoría como el elemento fundamental que determina la inversión minera.

• El segundo índice es el Índice de Percepción de Políticas. Este índice tiene un menor valor de importancia (40%) y, a su vez, está conformado por 15 factores, todos ellos referidos a la actuación estatal y las características de la legislación de cada jurisdicción.

En lo que se refiere a aspectos ambientales podemos identificar como uno de los factores del Índice de Percepción de Políticas a la incertidumbre en cuanto a la interpretación o aplicación de las normas existentes, incertidumbre en cuanto a las regulaciones ambientales (estabilidad de las regulaciones, coherencia y puntualidad del proceso de reglamentación, y normas no basadas en la ciencia), sistema legal y régimen de tierras. Asimismo, existe un factor de evaluación específico referido a áreas protegidas, acuerdos de desarrollo comunitario, estabilidad política, entre otros.

Como puede notarse, el Índice de Percepción de Políticas está referido a los aspectos que cada jurisdicción sí puede controlar, a diferencia del potencial minero que es un aspecto que ya está dado por la naturaleza.

Si evaluamos exclusivamente el Índice Potencial minero de los últimos cinco años (de 2012 a 2018), notamos que el Perú ha tenido una sostenida mejoría, en tanto ha mejorado el acceso a la información minerológica del país. De esta forma, el Perú viene ubicándose consistentemente en los primeros puestos del ránking (del puesto 35 en el 2012 al puesto 8 en el 2018). En el caso del Índice de Percepción de Políticas, en el mismo rango de tiempo, notamos también una sostenida mejoría de la posición del Perú (del puesto 59 en el 2012 al puesto 37 en el 2018). Conjugando los resultados de ambos índices de evaluación, el Ránking de competitividad del Fraser Institute coloca al Perú, para el año 2018, en la mejor posición lograda hasta el momento: puesto 14 de 83 jurisdicciones evaluadas (aunque es cierto que aún nos encontramos por debajo de Chile, nuestro competidor en la región para atraer las inversiones mineras, que se encuentra en el puesto 6).

III.           Competitividad y regulación ambiental

Ahora bien, esta mejoría en nuestra competitividad para la atracción de inversiones en exploración minera viene siendo lograda a pesar de que la legislación ambiental ha evolucionado imparablemente, con mayores obligaciones y con un sistema de fiscalización y sanción ambiental más eficiente.

Siguiendo el mito de que la regulación ambiental y la inversión minera se contraponen, estos resultados no tendrían lógica. ¿Cómo explicarlos? Pues bien, la única explicación posible es que la inversión minera no se promueve eliminando las obligaciones ambientales ni tampoco flexibilizando su cumplimiento. La forma de promover esa inversión es dotando al ordenamiento de reglas claras y razonables, y con una aplicación predecible y adecuada de los distintos regímenes de responsabilidad ambiental, además de, cómo no, mayor celeridad de los procedimientos administrativos necesarios para obtener los diversos consentimientos gubernamentales necesario para cada actividad.

Entonces, si una mayor legislación de protección ambiental o una mayor eficiencia en las actividades de fiscalización administrativa no desincentivan la inversión minera, ¿cuál es el principal factor que determina que exista o no inversión? La respuesta a esta pregunta no es otra que los precios de los minerales. Efectivamente, es innegable que existe una relación directamente proporcional entre el precio internacional de los minerales (los denominados commodities) y la inversión minera. Es decir, en una época de precios bajos la inversión minera se reduce, mientras que en una época de precios altos la inversión se incrementa.

Al precio de los minerales como causa principal de una desaceleración en la inversión minera podríamos agregar también, en el caso peruano, a los conflictos sociales, considerándolos como una disminución en la predictibilidad de la aplicación de las normas y en la solución de controversias privadas.