Raffo Velasquez Melendez

Socio de Baxel Consultores

Típicamente, el derecho a la intimidad es conocido por su contenido material, porque protege información sensible, personalísima o cuyo conocimiento por otros puede generar aflicción psicológica. Pero al igual que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (“TEDH”), y su par español, el Tribunal Constitucional (“TC”) peruano reconoce que en algunos casos el derecho a la intimidad tiene un contenido formal, conforme al cual se protege cierta información sin importar su materialidad íntima o no, se extiende tal protección porque existe cierta expectativa razonable de privacidad.

Es decir, el contenido formal del derecho a la intimidad protege lo que cada uno decide reservar con independencia de su contenido. De no ser así, ¿cómo haríamos para apartar del conocimiento de terceros solo los asuntos íntimos o sensibles? ¿Un tercero debería conocerlos y validar si lo reservado efectivamente corresponde a la intimidad? Tal absurdo se supera aceptando que aquel derecho tiene un inicial contenido formal, que protege todo lo que las personas decidan reservar, con independencia de si su contenido es materialmente íntimo o no.

El secreto bancario es parte de ese contenido formal del derecho fundamental a la intimidad. Se le extiende protección no por su contenido sensible o embarazoso, sino porque los usuarios del sistema financiero tienen una expectativa razonable de privacidad de esa información. En ese escenario, el artículo 2, numeral 5 de la Constitución dispone que un Juez y el Congreso pueden levantar el secreto bancario, siempre que esa medida tenga conexión con una investigación.

A pesar de lo anterior, el Decreto Legislativo 1313 primero y después el Decreto Legislativo 1434, modificaron el artículo 143 e incorporaron el artículo 143-A a la Ley del Sistema Financiero y de Seguros (“Ley de Bancos”) en clara contravención al derecho al secreto bancario.

En primer lugar, el artículo 143 de la Ley de Bancos dispone que los jueces deben levantar el secreto bancario para conseguir la información financiera “en la forma y condiciones que señale la SUNAT”. Esto vacía de contenido a la garantía jurisdiccional, convierte al Juez en un convidado de piedra que solo ejecuta y dice “amén” a los mandatos de la SUNAT. Esto es inconstitucional.

El TC ha precisado que el Juez y el Congreso no pueden intervenir, sin más, en el secreto bancario, sino que deben motivar por qué es necesario, indispensable y pertinente el levantamiento del secreto bancario; en qué medida va a contribuir en el esclarecimiento del caso investigado y qué indicios o medios probatorios justifican el levantamiento del secreto bancario. El artículo 143 de la Ley de Bancos elimina esta garantía y dispone que el Juez simplemente debe proceder en los términos que fije la SUNAT, sin importar si su pedido es proporcional o no, si es coherente o no con el debido proceso.

Otro asunto relevante es que el artículo 143-A de la Ley de Bancos precisa que no rige el secreto bancario cuando se trata de operaciones pasivas (saldos y rendimientos de recursos en cuentas), pero sí rige cuando se trata de operaciones activas (recibo de dinero o transferencias). En términos constitucionales esto es absurdo, pues los usuarios tienen expectativa razonable de privacidad (y, por ende, protección bajo el derecho a la intimidad) de todas sus operaciones, pasivas y activas. De hecho, en el caso del ITF el Congreso sostuvo lo contrario, esto es, que el secreto bancario protege las operaciones pasivas y no las activas. De ahí en adelante, las normas son simple materialización de esta inconstitucionalidad.

Lo más relevante es que a través de los citados decretos legislativos, el Poder Ejecutivo se autohabilita a definir mediante decretos supremos el monto de las operaciones pasivas a las que tendrá acceso la SUNAT. Así como ayer ese monto era S/ 10,000, hoy el monto es S/ 30,000. ¿Cuánto será mañana? ¿Subirá el tope o bajará? No lo sabemos. Esto quiere decir que el Ejecutivo tiene entera discrecionalidad para intervenir en un derecho fundamental, lo que es claramente inconstitucional.

En el caso del ITF, la SUNAT puede acceder a ciertas operaciones activas porque así conoce los hechos a los que aplicará el tributo. La ley que regula el ITF pretendía conocer de otros hechos financieros adicionales, lo que el TC consideró inconstitucional porque no había sustento real para esa intervención.

En el caso de los decretos legislativos en comentario, la intervención en el secreto bancario pretende justificarse mediante los supuestos fines de fiscalización de la SUNAT. Si fuera realmente así, no debería haber problemas en que cada intervención de la SUNAT se sustente en algún indicio de elusión o evasión tributaria. Pero los decretos no dicen nada, simplemente presumen que todo contribuyente que tiene más de diez o treinta mil soles es un potencial evasor o elusor de tributos, lo que es inconstitucional y vulnera la garantía de la presunción de inocencia.

No es que la SUNAT esté impedida de intervenir en el secreto bancario; puede hacerlo mediante autorización de un Juez. Lo que pasa es que los decretos legislativos le exoneran de esa garantía constitucional. Convierten a la SUNAT en un supra-poder, por encima del Congreso y del Poder Judicial. Mientras estos últimos deben justificar cada intervención y limitarla a cada sujeto investigado, la SUNAT puede intervenir a todos los usuarios, y sin ninguna justificación.

Esperemos que este régimen legal de terror sea pasible de un proceso de inconstitucionalidad y que el TC lo invalide. Y es que, como van las cosas, el Poder Ejecutivo decide intervenir o no en los derechos fundamentales según las críticas o aplausos que aparecen en los medios. Parece que ha dejado de importarle lo que diga la Constitución.