Samuel Yábar Palacios* y Axel Ruiz Mancesidor**
- Introducción
El 7 de enero de 2021 fue publicada la Ley 31112 – Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial (en adelante, la Ley de Control de Concentraciones). Esta ley reemplazará al Decreto de Urgencia 013-2019, primera norma que establecía el control previo de este tipo de operaciones para todos los mercados, pero que no llegó a entrar en vigencia.
El 4 de marzo fue aprobado, mediante Decreto Supremo 039-2021-PCM, el Reglamento de la Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial (en adelante, el Reglamento). Sin embargo, la entrada en vigencia de este sistema de control previo se llevará a cabo a los 15 días calendario desde la adecuación del Reglamento de Organización y Funciones del Indecopi.
Entre los principales aspectos de este nuevo sistema de control previo de operaciones de control empresarial se encuentran dos deberes a cargo de las empresas: el deber de notificar su operación a la autoridad y el deber de suspender la ejecución de la operación hasta su aprobación. La infracción a estos deberes es conocida a nivel comparado como “gun jumping”.
En el presente artículo expondremos algunas reflexiones iniciales sobre la materia.
- El deber de sujetarse al procedimiento de control previo en el Perú
2. 1El control previo de operaciones de concentración
La Ley de Control de Concentraciones señala en su art. 5 que una operación de concentración empresarial es “todo acto u operación que implique una transferencia o cambio en el control de una empresa o parte de ella”. Dentro de esta definición se encuentran:
- Las fusiones de dos o más agentes que antes actuaban de forma independiente en el mercado.
- La adquisición, directa o indirecta, de derechos que permitan ejercer el control sobre otra empresa.
- La constitución, por dos o más agentes independientes, de una empresa en común, joint venture o modalidades análogas.
- La adquisición de control, directo o indirecto, de activos productivos operativos de otra empresa.
Lo principal a efectos de determinar si nos encontramos frente a una operación de concentración es el cambio de control de uno agente económico (o varios) a otro[1]. El control, por su parte, está definido en el art. 3 de la Ley de Control de Concentraciones como “la posibilidad de ejercer una influencia decisiva y continua sobre un agente económico”.
Sin embargo, para que exista el deber de sujetarse al control previo, según el art. 6 de la Ley de Control de Concentraciones, una operación de concentración deberá superar dos umbrales de forma concurrente:
- El umbral conjunto: la suma total de los ingresos brutos o el valor de los activos de todas las empresas involucradas deberá ser igual o superior a las 118 000 UIT.
- El umbral individual: el valor de los ingresos brutos o de los activos (contabilizados de forma individual) de al menos dos de las empresas involucradas deberá superar las 18 000 UIT cada una.
Las operaciones que no superen el umbral podrán ser notificadas de forma voluntaria.
2.2 El carácter preventivo de nuestro sistema
Nuestra ley permite un control ex ante y ex post de las operaciones de concentración empresarial. El primero de ellos es de carácter preventivo. Es decir, cuando una operación supera los umbrales antes mencionados, las empresas involucradas poseen el deber de notificarla –es decir, solicitar su autorización– y de esperar al pronunciamiento de la autoridad o a la conclusión del procedimiento antes de ejecutar la operación (la ejecución de la operación se suspende desde su notificación, lo cual se conoce como standstill obligation en el derecho comparado), conforme al art. 23.1 de la Ley de Control de Concentraciones.
Como consecuencia de ello, el art. 23.2 de la Ley de Control de Concentraciones establece que son nulos los actos que deriven de operaciones –sujetas a notificación– ejecutadas sin presentar una solicitud de autorización o ejecutadas tras presentar la solicitud de autorización, pero sin esperar al pronunciamiento de la administración (o conclusión del procedimiento por otra vía como el silencio positivo) y, por ende, no surten efectos jurídicos. Además, los incumplimientos a estos dos deberes: notificar y suspender su ejecución, constituyen infracciones tipificadas en la ley.
3. La infracción: el gun jumping
Incumplir con los deberes de notificar o de suspender la ejecución de la operación hasta contar con una autorización es equivalente a la evasión del control previo establecido en la Ley de Control de Concentraciones. A nivel comparado esta conducta infractora es conocida como gun jumping. Esta infracción ocurre cuando las partes de la operación no cumplen con la obligación de notificación previa o no cumplen con respetar del periodo de espera, de modo que ejecutan la operación después de haberla notificado, pero antes de haber obtenido la autorización de la operación (Baches y Boitos, 2019, p. 269)[2].
Existe una clasificación doctrinal sobre esta infracción: gun jumping procesal y gun jumping sustantivo (OCDE, 2019, p.10).
El gun jumping procesal consiste en el incumplimiento al deber de notificar y de suspender la ejecución de la operación hasta contar con la aprobación de la autoridad (standstill obligation). Es decir, cuando una operación de concentración supera los umbrales que señala la Ley de Control de Concentraciones y los involucrados la ejecutan sin haber solicitado su autorización ante el Indecopi y, claro está, sin contar con la autorización para hacerlo.
El gun jumping sustantivo se configura cuando la operación es ejecutada luego de haber presentado su notificación ante la autoridad, pero antes de haber sido autorizada por la autoridad o de haber concluido el procedimiento por silencio positivo. En esta modalidad se incumple con respetar el periodo de suspensión de la ejecución de la operación (o standstill obligation).
Es importante señalar que cierta doctrina comparada concibe como gun jumping sustantivo al intercambio de información competitivamente sensible que permite la coordinación entre los participantes de una operación antes de haber recibido la autorización de la autoridad (Mora y Redondo, 2018, p. 308). A nuestro entender esta concepción no es acogida por nuestro ordenamiento jurídico, donde lo determinante para que una operación de concentración se encuentre ejecutada es el cambio de control. La remisión de información sensible o coordinación entre las empresas sería más bien contingente con el Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (ahora recogido en el Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo 030-2019-PCM), a menos que en el caso concreto la autoridad pueda verificar la existencia de un cambio de control.
Además, en nuestro ordenamiento no consideramos fructífero profundizar en el debate de la naturaleza sustantiva o procesal de la infracción, pues las consecuencias jurídicas son las mismas en ambos casos. No ocurre lo mismo en el ordenamiento jurídico de la Unión Europea, por ejemplo, donde esta diferencia es relevante debido a que el plazo de prescripción varía según la naturaleza “procesal” o “sustantiva” de las infracciones (Baches y Boitos, 2019, p. 271). De esta forma, la clasificación realizada la realizamos solo para una mayor claridad al momento de analizar los tipos infractores.
El art. 27 de la Ley de Control de Concentraciones tipifica esta infracción de la siguiente manera:
Las infracciones administrativas, sancionadas por el INDECOPI, en el ámbito de aplicación de la presente ley, se distinguen entre leves, graves y muy graves, y se configuran en los siguientes supuestos:
1. Leves
a. No presentar la solicitud de autorización mediante el procedimiento de control previo, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley.
(…)
2. Graves
a. Ejecutar una operación de concentración empresarial antes de haber sido sometida al procedimiento de control previo.
b. Ejecutar una operación de concentración empresarial antes de que se emita la resolución del órgano competente.
c. Ejecutar una operación de concentración empresarial antes de que se produzca el silencio administrativo positivo.
(…)”.
De esta disposición normativa podemos advertir que la conducta establecida en el numeral 2, literal a. constituye un gun jumping procesal. Es decir, la operación fue ejecutada incumpliendo tanto el deber de notificar y el deber de suspender la ejecución hasta contar con autorización de la autoridad (standstill obligation).
Por su parte, las infracciones contenidas en los literales b. y c. del numeral 2 del citado art. 27 configuraría un gun jumping sustantivo, donde se habría incumplido únicamente el deber de suspender la ejecución hasta contar con autorización de la autoridad –o se haya producido el silencio positivo– (standstill obligation).
En ambos supuestos, el verbo rector de la conducta típica consiste en “ejecutar” la operación de concentración. Por ejecutar, de una interpretación sistemática de la norma se desprende que esto se refiere a la transferencia o cambio de control de una empresa o de parte de ella. Esta toma de control puede realizarse de múltiples formas, muchas de estas incluso de facto. Algunas de estas pueden ser: el nombramiento de nuevos gerentes, influir en la fijación de precios, realizar campañas publicitarias en coordinación, entre otras[3]. El intercambio de información sensible para la coordinación de conductas, en principio, entendemos que debería ser analizado como una presunta infracción al Decreto Legislativo 1034, a menos que en el caso concreto se demuestre que era parte de la transferencia de control de un agente económico a otro.
Al ser infracciones graves, la Comisión puede imponer una multa significativa (hasta el 10% de las ventas o ingresos brutos de las empresas afectadas) en caso de incumplimiento tanto de la obligación de notificación o de suspensión[4].
Por otro lado, en cuanto a la infracción leve tipificada en el literal a. del numeral 1 del art. 27 de la Ley de Control de Concentraciones, somos de la opinión que su aplicación conlleva cierta incertidumbre.
La conducta tipificada es “no presentar la solicitud de autorización mediante el procedimiento de control previo, de conformidad con lo dispuesto en la ley”, del cual se desprende que no abarca a la ejecución –pues de ejecutarse la operación se estaría incurriendo en la infracción grave antes mencionada–, por lo que debemos entender que la infracción tipificada solo sanciona el incumplimiento al deber de notificar, mas no al deber de suspender la ejecución (standstill obligation).
Sin embargo, para que una conducta incumpla solo el deber de notificar, sin incumplir el deber de suspender la ejecución de la operación, debería existir un plazo o un momento en el cual deba realizarse la notificación. Esto no ocurre en nuestro sistema, pues de la Ley de Control de Concentraciones y su Reglamento solo se desprende que la operación debe notificarse antes de su ejecución, entendida esta como toma de control[5].
Algunos criterios de interpretación –poco sólidos– que hemos atribuido a dicha disposición podrían ser:
- Dicha infracción será aplicable a aquellas operaciones que superan los umbrales y de las cuales la autoridad tomó conocimiento antes de ser ejecutadas.
La dificultad de sostener esta interpretación es que antes de la ejecución pueden celebrarse, en distintos momentos, una serie actos como cartas de intenciones, memorándums de entendimiento, acuerdos, contratos entre las partes, entre otros. Según el Reglamento, cualquiera de estos documentos puede servir para la presentación de la solicitud de autorización ante Indecopi; no obstante, ¿con alguno de estos actos surge el deber de notificar la operación? Si una empresa celebra un contrato para celebrar una operación de concentración y –sin realizar ningún acto de ejecución– lo notifica un mes después de su celebración ¿Se estaría incurriendo en esta infracción leve? Debemos recordar que la ley no establece que la notificación deba realizarse en un momento determinado, sino antes de su ejecución.
- La infracción se configura cuando la notificación se realizó mediante una solicitud simplificada, cuando claramente correspondía efectuar a una solicitud regular.
Esta interpretación tampoco resulta convincente pues en el Reglamento precisa que, tras la presentación de la solicitud simplificada, la autoridad informará a los involucrados que deben realizar una notificación ordinaria cuando no cumplan los requisitos establecidos para la solicitud simplificada. En este supuesto además no se está incumpliendo con el deber de notificar, pues la operación sí fue puesta en conocimiento de la autoridad.
- En línea con el razonamiento anterior, la norma señala que los involucrados tienen diez (10) días hábiles para subsanar una solicitud simplificada por corresponder una ordinaria. De incumplir con esta subsanación se estaría incurriendo en el tipo infractor.
Nuevamente, el propio marco normativo establece que la consecuencia de este incumplimiento es la declaración de la solicitud como inadmisible. Es decir, como si no se hubiera notificado. En tal sentido, en caso los agentes decidan ejecutar su operación, estarían cometiendo una de las infracciones graves antes desarrolladas.
Por las razones mencionada, consideramos que el literal a. del numeral 1 del art. 27 de la Ley de Control de Concentraciones puede traer problemas en su aplicación. Será la casuística la llamada a determinar los criterios que finalmente adoptará la autoridad de competencia peruana.
4. Experiencia jurisprudencial
Como se mencionó líneas arriba, para la configuración de una infracción de “gun jumping” se debió vulnerar el deber de notificar y suspender la operación, individual o conjuntamente, tal como veremos en los siguientes casos.
4.1 Gun jumping: deber de notificar la operación
ABC Aerolíneas (Interjet) y HBC Internacional notifican a la autoridad de competencia mexicana (Comisión Federal de Competencia Económica – COFECE) en agosto de 2020, una operación que tomó lugar en junio del mismo año.
Interjet realizó un aumento de su capital social, que fue aportado por HBC, lo que tuvo como resultado la adquisición de parte de la empresa aérea. La COFECE analizó la operación y concluyó que, si bien la transacción no representaba ningún riesgo para el normal funcionamiento del mercado, ameritaba sancionar a las involucradas por un total de 955 mil 680 pesos al acreditar que incumplieron con la obligación legal de notificar la concentración (expediente VCN-005-2020).
En casos como estos, la autoridad de competencia mexicana encuentra un panorama mucho más claro para determinar cuándo existe dicha infracción al deber de notificar debido a que la norma de competencia mexicana en su art. 87 establece que los agentes económicos deben obtener la autorización antes de que sucedan determinados supuestos, los cuales se encuentran delimitados en dicho artículo y no se limita a indicar que sea “antes de la ejecución de la operación” tal como la norma peruana.
Caso similar se presenta ante la autoridad de competencia española (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) Essilor International (empresa francesa) y Polycore Optical (empresa de Singapur) le comunican en noviembre de 2013 que habían llevado a cabo una operación 7 meses atrás, mediante la cual Essilor adquirió el 50% del capital social de Polycore.
Si bien la CNMC aceptó la explicación de Essilor de que la falta de notificación se debió a un error de cálculo respecto a la cuota de mercado y aprobó la operación sin condiciones en marzo de 2014, también apertura un expediente sancionador en el cual concluyó con una multa de poco más de 5 mil euros (SNC/DC/0035/14).
4.2 Gun Jumping: Deber de suspender la operación
Un caso que ilustra muy bien esta infracción toma lugar en 1998, cuando Input/Output Inc. celebró un acuerdo de fusión con Laitram Corporation para comprar DigiCOURSE, empresa fabricante de sistemas de posicionamiento de cables y transmisores acústicos. Ambas empresas involucradas notificados debidamente a la Federal Trade Comission y al Departamento de Justicia.
Sin embargo, durante el periodo de espera, Input / Output comenzó a ejercer control operativo sobre el negocio de DigiCOURSE al instalar equipo de gestión para operar una división de Input/Output.
Lo anterior constituyó una infracción al art. 7. A de la Ley Clayton y pese a que antes del final del periodo de espera se tomaron medidas para detener la consumación prematura de la operación, se impuso una sanción civil de 225.000 USD a cada una de las partes. (U.S. v. Input/Output, Inc. and The Laitram Corp.)
Del mismo modo, la autoridad de competencia francesa (Autorité de la Concurrence) sancionó el 2016 a Altice Luxembourg y SFR Group por un importe de 80 millones de euros por la realización, antes de la autorización, de dos fusiones en el sector de las telecomunicaciones notificadas en 2014.
Altice habría intervenido en la gestión operativa de SFR en varias ocasiones validando decisiones estratégicas como la participación de SFR en una licitación pública, la renegociación de un acuerdo de compartición, la política comercial de SFR, entre otros, constituyendo así una infracción al artículo L430-8 del Código de Comercio Francés (Decisión 16-D-24).
4.3 Gun Jumping en Perú
Finalmente, no es necesario acudir a latitudes tan distantes para graficar esta importante figura pues Indecopi ya ha dicho algo sobre ella años atrás, a razón de cierta operación comercial llevada a cabo por Enel S.p.A. en el 2009.
En dicho año, Enel notificó a Indecopi la operación de adquisición de acciones de Endesa S.A., empresa que era operada por Enel junto con Acciona S.A. y que de proceder dicha adquisición, esta pasaría a ser controlada exclusivamente por Enel.
Para ese entonces, el control previo de operaciones de concentración empresarial en el sector eléctrico ya se encontraba vigente y para julio de 2009 la Comisión de Defensa de la Libre Competencia ya había emitido su decisión autorizando tal adquisición de acciones.
No obstante, un mes antes de tal pronunciamiento, en junio del mismo año, Enel habría concretado la adquisición del íntegro de las acciones que Acciona mantenía en Endesa y realizado cambios en los órganos de gobierno de esta última.
Ahora, pese a que Enel alegó que dichos cambios no habrían surtido efectos ni generado una alteración en Endesa, el Indecopi consideró que (i) las acciones de Acciona fueron transferidas a Enel antes de la decisión de la Comisión y (ii) si la transferencia no desencadenó sus efectos fue por decisión de Enel de suspender estos, lo que mostraba su potestad para mantener las condiciones preexistentes.
Así las cosas, quedaba claro para la Comisión y posteriormente para la Sala de Defensa de la Competencia que se había ejecutado la operación notificada antes de que la autoridad se haya pronunciado, infringiendo así el artículo 6 de la Ley 26876 (Resolución 0794-2011/SC1-INDECOPI).
5. Conclusiones
Han transcurrido treinta años desde la publicación de la primera ley de competencia (Decreto Legislativo 701) y a portas de entrar al bicentenario del país, los pilares fundamentales del Derecho de la Competencia peruano se encuentran completos con el ingreso de la Ley de Control de Concentraciones a nuestro ordenamiento jurídico.
La Ley de Control de Concentraciones recoge al “gun jumping” como infracciones al deber de notificar la operación y al deber de suspender la ejecución de la operación hasta su aprobación. Esto siempre y cuando la operación de concentraciones supere los umbrales establecidos por la norma.
El gun jumping procesal consiste en el incumplimiento al deber de notificar una operación y de suspender su ejecución hasta contar con la aprobación de la autoridad. Por su parte, el gun jumping sustantivo resulta ser la vulneración del deber de suspender la operación hasta que la autoridad se haya pronunciado, una vez presentada la notificación.
Ambos tipos de gun jumping o infracciones a los deberes de notificar y de suspender la operación han sido sancionadas por las distintas autoridades de competencia, como se aprecia en los casos mencionados. De igual manera, el Indecopi también ha sancionado este tipo de conductas en el régimen de control previo del sector eléctrico.
Son claras las situaciones en las cuales serán aplicados los literales a, b y c del numeral 2 del artículo 27 de la Ley de Control de Concentraciones. No sucede lo mismo con la aplicación del literal a del numeral 1 de dicho artículo pues existe incertidumbre sobre cuando se incurriría en tal infracción (leve) sin subsumirse al mismo tiempo en las infracciones (graves) del numeral 2 mencionado. La casuística y el buen juicio de la autoridad serán quienes disipen esta pequeña incertidumbre, pero, fundamentalmente, quienes deben garantizar el funcionamiento de este nuevo sistema, el cual pronto será aplicado en nuestro país tras décadas de debate sobre la conveniencia o no de su implementación.
* Bachiller en Derecho por la UNMSM, con estudios superiores en la Universität zu Köln (Alemania). Asociado del estudio Díez Canseco. Secretario General del Consejo de Egresados del Taller de Investigación en Derecho Administrativo – TIDA de la UNMSM.
** Bachiller en Derecho por la UNMSM. Asociado del estudio Diez Canseco. Pasante en la Magistratura de la República del Perú en el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Miembro egresado del Taller de Investigación en Derecho Administrativo – TIDA de la UNMSM.
[1] El texto de la norma establece supuestos bastante genéricos con la finalidad de abarcar la mayor cantidad de formas en las que se realice un cambio de control. En esta línea, La OCDE ha advertido que en la mayor parte de jurisdicciones existe un enfoque flexible con la forma en la que se adquiere el control (2013, p. 28).
[2] Sergio Baches Opi and Adela Boitos, Gun Jumping in the European Union: An Analysis in Light of Ernst & Young. Journal of European Competition Law & Practice, 2019, Vol. 10, No. 5
[3] A mayor detalle, revisar la Resolución 104-2018/CLC-INDECOPI, donde la autoridad analizó diversas situaciones que a su consideración calzan como supuestos de toma de control, par. 127-210.
[4] DECRETO SUPREMO 030-2019-PCM, Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas
Artículo 46.- El monto de las multas
46.1. Las conductas anticompetitivas serán sancionadas por la Comisión, sobre la base de Unidades Impositivas Tributarias (UIT), con las siguientes multas:
(…)
b) Si la infracción fuera calificada como grave, una multa de hasta mil (1 000) UIT, siempre que dicha multa no supere el diez por ciento (10%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, o su grupo económico, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la resolución de la Comisión
[5] Existen otros ordenamientos donde sí se encuentra preciso el momento en el que se debe realizar la notificación. Por ejemplo, en España el art. 62.2 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia tipifica como infracción la notificación fuera de plazos y el incumplimiento de la notificación requerida de oficio por la autoridad. De forma similar, el art. 4.1 del Reglamento 139/2004 del Consejo de la Unión Europea sobre el control de concentraciones entre empresas, señala que las operaciones deberán notificarse antes de su ejecución “cuando se haya concluido el acuerdo, anunciado la oferta pública de adquisición o adquirido una participación de control”.
Referencias
Autorité de la Concurrence (2016). Decisión 16-D-24: Altice Luxembourg y SFR Group.
Baches Opi, S. & Boitos, A. (2019). Gun Jumping in the European Union: An Analysis in Light of Ernst & Young. Journal of European Competition Law & Practice, Vol. 10, No. 5. 269-280.
Comisión Federal de Competencia Económica (2020). Expediente VCN-005-2020: ABC Aerolíneas y HBC Internacional.
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (2014). Expediente Sancionador SNC/DC/0035/14: Essilor International.
Corte Distrital de Columbia de los Estados Unidos de América (1999). Caso N° 99CV00912, U.S. v. Input/Output, Inc. y Laitram Corporation.
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (2011). Resolución 0794-2011/SC1-INDECOPI: Enel S.p.A.
(2018). Resolución 104-2018/CLC-INDECOPI.
Mora, I. & Redondo, A. (2018). Implicancias del efecto suspensivo en el procedimiento y gun jumping. En: P. Trevisán, M. del Pino y D. Chamatropulos (Dir.), Comentarios a la Ley de Defensa de la Competencia (305-313). Thomson Reuters.
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos [OCDE] (2013). Policy Roundtables – Definition of Transaction for the Purpose of Merger Control Review. Disponible en: http://www.oecd.org/daf/competition/Merger-control-review-2013.pdf.
(2019) Suspensory Effects of Merger Notifications and Gun Jumping. Disponible en: http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP(2018)11&docLanguage=En.
