Oscar Alejos Guzmán

Romper una relación contractual que se logró luego de tanto esfuerzo debería ser, en cualquier escenario, una medida radical que solo se toma cuando las demás medidas fracasan. Y, si no hay más remedio que seguir el camino de la ruptura, las partes deberían asegurarse de que las consecuencias de la misma sean lo menos perjudiciales posibles. Nada peor que echar más leña al fuego.

Tengo la convicción de que lo dicho es aplicable con mayor razón para aquellas relaciones contractuales en donde está involucrada la administración como contratante. Sin embargo, la realidad es bastante distinta si observamos la regulación de la aún vigente Ley de Contrataciones del Estado (Ley 30225) y seguirá siendo así (con algunos cambios) si nos centramos en la novísima Ley General de Contrataciones Públicas (Ley 32069).

El 24 de junio de 2024 se publicó la Ley 32069, cuya vigencia está supeditada a la aprobación y publicación de su reglamento. Sirva este acontecimiento de excusa para analizar el régimen de resolución de contratos: (i) el régimen vigente; (ii) el que está próximo a regir; y, (iii) el que debería existir, pero aún no existe.

El régimen de resolución de contratos en la Ley 30225

En la normativa aún vigente existe una clara disparidad entre las partes en el régimen de la resolución de contrato, siendo la administración contratante la que tiene las reglas a su favor (Huapaya y Alejos, 2021, pp. 106-107). 

La Ley 30225 establece que cualquiera de las partes puede resolver el contrato, por fuerza mayor, por incumplimiento de sus obligaciones o por hecho sobreviniente que no sea imputable a alguna de las partes. Hasta ahí el régimen parece bastante equilibrado. Sin embargo, todo cambia cuando se mira el reglamento.

El Reglamento de la Ley 30225 contiene un régimen aplicable al incumplimiento que está pensado esencialmente para el contratista que incumple. Por eso, empieza detallando las penalidades que se le pueden imponer al contratista. Seguidamente, al regular la resolución, florecen las distinciones: la entidad puede resolver cuando el contratista incurre en cualquier incumplimiento injustificado, cuando el contratista acumula el monto máximo de penalidad o cuando paralice o reduzca injustificadamente la ejecución; en cambio, el contratista solo puede resolver cuando la entidad incumpla injustificadamente con el pago o con otras obligaciones esenciales. La fuerza mayor y el hecho sobreviniente no imputable sí son aplicables en igualdad de condiciones.

En términos procedimentales también hay diferencia (salvo en los casos de fuerza mayor y hecho sobreviniente): mientras el contratista tiene la carga de intimar previamente a la resolución; la entidad solo necesita intimar cuando pretenda resolver por incumplimiento, pero puede resolver directamente en los casos de acumulación de penalidades y cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida. Esta disparidad se agrava cuando se toma en cuenta que muchas entidades ni siquiera comunican las penalidades que se van acumulando, de manera que, llegado el momento, la resolución llega de forma totalmente sorpresiva para el contratista.

Finalmente, los efectos de la resolución también son distintos. Cuando el contratista resuelve, tiene derecho a que se le pague una indemnización, nada más. Cuando la entidad resuelve, no solo cobra las penalidades que ya impuso, sino que ejecuta la garantía de fiel cumplimiento y puede pedir una indemnización. 

El gran problema es que esta disparidad en las consecuencias gravosas de la resolución no queda ahí, porque cuando la entidad resuelve el contrato por razones imputables al contratista, también lo denuncia para que se le imponga –previo procedimiento– una sanción de inhabilitación.

Vale agregar que el régimen sancionador de los contratos públicos es particularmente draconiano; especialmente cuando se refiere a esta infracción. En primer lugar, se niega la aplicación de varias de las garantías previstas en la Ley del procedimiento administrativo general. Además, en el caso específico de esta infracción, se aplica un régimen de responsabilidad objetiva. Por si ello no fuera suficiente, en estos casos se sanciona sin que el Tribunal de Contrataciones del Estado analice el incumplimiento del contratista, pese a ser la base del tipo infractor. El Tribunal se limita a verificar si se siguió el procedimiento de resolución y si la resolución del contrato quedó firme (porque no se cuestionó en arbitraje o porque se perdió el arbitraje).

La cereza del pastel es que este régimen no solo afecta al contratista. Como ya se ha puesto de manifiesto, un régimen sancionador de contratación pública severo (sobre todo en mercados concentrados) tiene efectos perniciosos para la propia administración, al privarla eventualmente de contratistas (Linares Paz Soldán, 2024, p. 264). Y no sólo porque la inhabilitación los excluye forzosamente del mercado, sino porque la sola amenaza de un régimen sancionador severo convierte a la contratación pública en una “actividad de riesgo” (Baca Oneto, 2021, p. 164).

Como puede apreciarse, el escenario aún vigente deja mucho que desear. De ahí que haya existido bastante expectativa por los cambios de la Ley 32069. 

El régimen de resolución de contratos en la Ley 32069

La Ley 32069 derogó la Ley 30225. En ese sentido, no estamos ante una simple reforma, sino ante un nuevo marco normativo para los contratos de gestión patrimonial. Sin embargo, no todo es necesariamente nuevo ni relevante. En lo que nos concierne (resolución de contrato), la Ley 32069 contiene varias novedades, pero no termina de generar el balance adecuado entre las partes.

Un aspecto que podría considerarse positivo es que la Ley 32069 ya no distingue entre las causales por las cuales puede resolver el contratista y aquellas por las cuales puede resolver la entidad. Sin embargo, esta reforma (aparentemente positiva) se queda corta cuando analizamos los demás cambios.

En primer lugar, si bien la reforma mencionada es positiva al poner en igualdad de condiciones a las partes respecto de la posibilidad de resolver por incumplimiento, lo cierto es que la solución dista de ser óptima. Al haber eliminado la referencia a la esencialidad de la obligación, resulta que ahora cualquiera de las partes podría resolver el contrato por cualquier incumplimiento. Si bien es cierto que este problema puede corregirse con tino en la interpretación, lo ideal hubiese sido zanjar el tema con una regla expresa.

En segundo lugar, se han agregado causales de resolución que están pensadas en el contratista: (i) incumplimiento de la cláusula anticorrupción; (ii) presentación de documentos falsos o inexactos durante la ejecución contractual; y, (iii) la configuración de la condición de terminación anticipada que se pacte en el contrato.

Estas causales desequilibran la balanza. Además, podrían viabilizar conductas arbitrarias de la entidad. Centrémonos solo en las dos últimas causales para comprobar que las sospechas no son gratuitas.

Si bien se puede coincidir en la necesidad de reaccionar frente a un contratista que presenta un documento falso, no se puede decir lo mismo respecto de la presentación de información inexacta. La experiencia en materia sancionadora (en donde se sanciona esta conducta) revela que las entidades califican como inexactitud hasta los errores más irrelevantes (errores en la razón social, en una fecha, en un apellido, etc.). 

Por eso se ha ido restringiendo cada vez más la posibilidad de sancionar dicha conducta (exigiendo que esta tenga alguna relevancia y le reporte alguna ventaja al contratista que la presenta). Pero, tal como se ha regulado ahora para que constituya causal de resolución (sin mayores matices), parece abrir la puerta para que una entidad resuelva el contrato invocando hasta el más burdo error.

Algo similar cabe decir de la causal por la configuración de la condición de terminación anticipada. Aquí la arbitrariedad se aprecia porque lo que estipula el contrato no proviene de una negociación, sino de una imposición. Es la entidad la que redactará las bases, incluirá la condición de terminación anticipada, probablemente se rehusará a modificarla en la etapa de consultas y observaciones, y finalmente la plasmará en el contrato. El proyecto de reglamento (publicado en virtud de la Resolución Ministerial N° 285-2024-EF/54) precisa que esta causal podrá ser aplicada cuando el contrato comprenda más de un componente o prestación y el resultado de dicho componente o prestación impida la continuidad del siguiente. Sin duda, una limitación importante, pero no suficiente para evitar la arbitrariedad.

Respecto de las consecuencias derivadas de la resolución, el panorama se mantiene, aunque con algunos matices: frente al incumplimiento del contratista, se seguirán aplicando penalidades, se ejecutará la garantía de fiel cumplimiento, se podrá pedir una indemnización y, finalmente, se denunciará al contratista para que sea sancionado.

En este último punto, el régimen sancionador ha variado en múltiples aspectos: algunos positivos (como la reducción de la cuantía de las sanciones) y otros negativos (como el retorno de una regla de responsabilidad objetiva que da pie a la arbitrariedad). Para el caso que nos ocupa (ocasionar la resolución del contrato), la sanción sigue siendo la inhabilitación temporal, pero se ha modificado el rango (no menor de 6 ni mayor de 24 meses). Fuera de ello, no hay mayores cambios que modifiquen este régimen que sigue siendo excesivamente punitivo para el contratista que ve resuelto su contrato.

El régimen de resolución de contratos que aún no existe, pero debería existir

No quiero dejarlos con la desesperanza que provoca ver que tenemos un régimen de resolución contractual desequilibrado, problemático e irrazonable, y que ahora pasaremos a uno igual de desequilibrado y quizás más problemático e irrazonable. Por ello, me permito estas líneas finales para brindar algunas pautas sobre lo que podría ser un régimen mejor.

En primer lugar, el régimen debería ser más equilibrado: mismas causales para ambas partes y mismo procedimiento resolutivo, salvo causales excepcionales como la acumulación de penalidades. Pero incluso en este caso, debería asegurarse un régimen más garantista, donde el contratista sepa oportunamente qué penalidades se han impuesto y a cuánto ascienden.

En segundo lugar, deberían eliminarse las causales que abren la puerta a la arbitrariedad. La reciente causal por información inexacta no solo es innecesaria porque ya se tiene un régimen sancionador que la aborda, sino que además es peligrosa porque pone en riesgo el contrato por cualquier error del contratista.

Finalmente, debería matizarse el régimen gravoso de consecuencias. Debería empezarse por privilegiar las penalidades antes que la resolución, la que solo debería proceder frente a incumplimientos esenciales. Pero, además, una vez que ocurre la resolución, deberían acotarse las consecuencias al aspecto económico (ejecución de garantías y eventual indemnización por daño ulterior). La sanción de inhabilitación es un claro exceso de punición que no solo liquida al contratista (literalmente lo excluye del mercado), sino que además perjudica a la propia administración.

Reflexiones finales

Las pautas que he brindado son solo algunas ideas con miras a una reforma que es remota. Aún no ha entrado en vigencia la Ley 32069, así que es improbable que se modifiquen estos aspectos en el corto plazo. Asimismo, es ingenuo pensar que el futuro reglamento coadyuvará a equilibrar el régimen.

¿Qué nos queda entonces? Quizás una esperanza más ingenua. Que los responsables de emplear estas normas desequilibradas (las entidades, los árbitros, el Tribunal de Contrataciones Públicas, etc.), las interpreten y apliquen de la forma más razonable posible.

Al final del día, lo que más urge no son nuevas y mejores normas, sino personas más razonables. 

Lima, 16 de diciembre de 2024

Bibliografía

Baca Oneto, Víctor (2021). La contratación pública en el Perú y la perpetua búsqueda de la piedra filosofal. En: Buen gobierno y mejor gestión. Cómo entender y fortalecer el Estado en tiempos de pandemia. Lima: Gaceta Jurídica.

Huapaya Tapia, Ramón y Alejos Guzmán, Oscar (2021). El régimen desequilibrado del incumplimiento en los contratos del Estado. En: Advocatus, N° 41. 

Linares Paz Soldán, Melisa (2024). La responsabilidad objetiva en la contratación pública. Análisis crítico e impacto regulatorio. Lima: Derecho y Sociedad.