Oscar Alejos Guzmán

El proyecto de ley

Vivimos en tiempos en los que el éxito de la Administración se mide en función de las sanciones impuestas y las multas cobradas. No parece ser relevante si las sanciones fueron correctamente impuestas o se respetaron las garantías que asisten al ciudadano. 

El Proyecto de Ley N° 5110/2022-PE es un claro ejemplo. Mediante este proyecto se pretende incorporar dos artículos a la Ley 26734, Ley del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería, cuyo propósito sería –según el artículo 1 del proyecto– “fortalecer la ejecución de los actos administrativos que emite el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin), en el ejercicio de sus funciones fiscalizadora y sancionadora, y al imponer multas coercitivas”.

En esta oportunidad me centraré únicamente en el proyecto de artículo 19 que pretende regular la ejecutoriedad de los actos administrativos. Este artículo tiene tres numerales. En el primero se dispone que la presentación de una demanda no interrumpe ni suspende la ejecución de las resoluciones emitidas por el Osinergmin. En otras palabras, se inaplica el artículo 16 de la Ley de Ejecución Coactiva.

Los numerales segundo y tercero regulan la contracautela. Se dispone que, cuando el administrado solicite una medida cautelar o inicie un proceso de revisión judicial de legalidad (en el marco de una ejecución coactiva) con el propósito de suspender las resoluciones emitidas por el Osinergmin, debe presentar una contracautela de naturaleza personal o real. Si es personal, la contracautela será una carta fianza o una póliza de caución por el íntegro del importe de la deuda derivada del acto administrativo recurrido. Lo mismo se exige si se trata de una contracautela real.

En suma, el proyecto busca impedir que la impugnación judicial de ciertos actos administrativos del Osinergmin (multas por infracciones y multas coercitivas) suspenda el cobro de las deudas que se derivan de dichos actos. Por ello establece una excepción a la regla del artículo 16 de la Ley de Ejecución Coactiva, norma que precisamente dispone la suspensión de la ejecución coactiva cuando existe un proceso contencioso administrativo en curso. Pero el proyecto no se queda ahí. También dispone que, si se quiere obtener tutela cautelar, el demandante deberá ofrecer como contracautela una carta fianza por un monto equivalente a la multa.

De acuerdo con la exposición de motivos del proyecto, la suspensión de la ejecución coactiva implica que el Osinergmin vea “limitadas sus herramientas de acción tanto para desincentivar conductas no deseadas (a través de sanciones pecuniarias) como para corregirlas (a través de medidas administrativas que se pretenden ejecutar a través de multas coercitivas)”. Agrega que ello se debe a que los administrados hacen “uso abusivo del derecho a la tutela jurisdiccional”. De ahí que resulte “necesario” establecer una excepción al artículo 16 de la Ley de Ejecución Coactiva para el caso del Osinergmin, así como implementar la exigencia de carta fianza como contracautela.

En la misma exposición de motivos se aprecian dos argumentos adicionales para justificar este régimen especial. En primer lugar, se sostiene que los bienes jurídicos que protege el Osinergmin son la “vida, el cuerpo y la salud”, en la medida que “existe un vínculo estrecho entre el derecho a la salud y vida de las personas, con el desarrollo de las operaciones en los sectores energético y minero en condiciones seguras”. En segundo lugar, se sostiene que “el Poder Judicial confirma en un porcentaje abrumadoramente mayoritario las resoluciones emitidas por los Organismos Reguladores, lo que sustenta las medidas mencionadas”.

El proyecto de ley carece de sustento

Considero que el proyecto no tiene mayor sustento. Me explico: 

1. En primer lugar, se trata de un calco de lo que establece el artículo 20-A de la Ley 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental. En esta línea, se pretende incorporar al Osinergmin en el grupo de entidades que tienen este “privilegio” (junto con el OEFA, el Indecopi, la SUNAT y el Ministerio de la Producción), sin explicar las similitudes que habría entre estas entidades o los bienes jurídicos que tutelan. Pero más llamativo aun resulta que pretenda otorgarse este privilegio al Osinergmin, cuando los demás organismos reguladores (contemplados en la Ley 27332) no lo tienen.

2. En segundo lugar, es cierto que la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva limita la potestad de cobro que tiene el Osinergmin. Sin embargo, ello tiene fundamento constitucional en el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en tanto este garantiza también el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales. 

Ello ha sido expresamente señalado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 0015-2005-PI/TC: “Al suspenderse la tramitación del procedimiento de ejecución coactiva se evita que la administración ejecute el patrimonio del administrado, situación que garantiza la efectividad de las decisiones del Poder Judicial”. Y luego añade: “Evidentemente, las demandas contencioso-administrativas o de revisión judicial del procedimiento no serían efectivas si la Administración ejecutó coactivamente el cumplimiento de una obligación antes de conocer el pronunciamiento en sede judicial sobre la actuación de la Administración Pública (…)”. La exposición de motivos menciona el supuesto “abuso” del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Sin embargo, no lo demuestra, ni con datos estadísticos ni con casos referenciales.

3. En tercer lugar, resulta peligroso invocar bienes jurídicos tan relevantes (vida, cuerpo y salud) como justificación para imponer regímenes especiales. Mas aun cuando la protección de dichos bienes es indirecta en el caso del Osinergmin. La misma vinculación indirecta existe en casi todos los sectores que velan por la seguridad (por ejemplo, las municipalidades podrían invocar lo mismo porque sancionan infracciones por seguridad en edificaciones). Si esto es así, podríamos llegar al absurdo de inaplicar totalmente el artículo 16 de la Ley de Ejecución Coactiva en todos los sectores. 

4. Finalmente, llama la atención la última justificación que se brinda en la exposición de motivos, cuando se indica que el Poder Judicial confirmaría en un “porcentaje abrumadoramente mayoritario” las resoluciones del Osinergmin. Sin perjuicio de que nuevamente la exposición de motivos afirma, pero no prueba, lo cierto es que “perder” un caso no implica necesariamente que el administrado haya “abusado” de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Esta lógica de que “perder” equivale a “abusar” no tiene sustento, pero además desconoce que el ordenamiento procesal sí contempla medidas contra el abuso del derecho, al sancionar las conductas de mala fe en el proceso (capítulo VIII del Código Procesal Civil).

En suma, el proyecto se sustenta sobre la base de premisas fácilmente cuestionables.

La desnaturalización de la contracautela

Como hemos visto, el proyecto pretende: (i) inaplicar la suspensión de la ejecución coactiva por la sola presentación de la demanda contencioso administrativa; y, (ii) fijar una contracautela rígida. Asumamos que el primer objetivo del proyecto es correcto (pese a que el propio Tribunal Constitucional ha dicho lo contrario) y se materializa. Al administrado le quedaría entonces la tutela cautelar. Pero el proyecto también se centra en este aspecto y limita la tutela cautelar al fijar una contracautela rígida.

En ese sentido, llama la atención cómo se viene generalizando (lo hizo antes el Indecopi, OEFA, SUNAT, etc.) la desnaturalización de la contracautela, pese a las críticas realizadas por la doctrina (por ejemplo, Abad y Danós, 2013). Entiendo la preocupación por cobrar rápido las multas o desincentivar los abusos en los que pudieran incurrir los administrados, pero no comprendo por qué se pretende hacerlo usando una figura que cumple otro propósito.

La contracautela es una garantía que ofrece el solicitante de la medida cautelar. Su objetivo es garantizar un eventual resarcimiento por los daños que pudiera ocasionar a la contraparte la ejecución de la medida cautelar (Priori, 2009, p. 263). Es importante resaltar que se trata de un resarcimiento eventual, en la medida que la obligación de resarcimiento podría no generarse nunca (Campos, 2015, p. 183).

Este último dato determina que sea irrazonable fijar la contracautela de antemano (como equivalente al monto de la multa), sin siquiera permitir que el juez evalúe el caso concreto. Es importante recordar que la eventualidad del resarcimiento implica que, al momento de constituir la contracautela, ni el solicitante ni el juez tienen suficiente información para calcular el daño (Campos, 2015, p. 199). Por ello, se han esbozado ciertos criterios para la determinación de la cuantía de la contracautela (Campos, 2015, p. 200): (i) la probabilidad de que el daño se produzca; (ii) la estimación del daño; y, (iii) la solvencia económica y la disponibilidad de pago del solicitante. ¿Alguno de estos criterios ha sido tomado en cuenta para fijar de antemano la contracautela en el proyecto? Ninguno.

Sin considerar las circunstancias del caso concreto, es imposible determinar la probabilidad de que el daño se produzca ni mucho menos la solvencia del solicitante.

En ese sentido, el proyecto parece considerar solo el segundo criterio (la estimación del daño), pero incluso aquí confunde conceptos, porque la multa no equivale al monto del eventual daño que se podría generar por la ejecución de la medida cautelar. Es más, si el demandante pierde el proceso y se demuestra que la ejecución de la medida cautelar generó daños, entonces el demandado tendría derecho (i) a cobrar la multa que fue cuestionada en la demanda; y, (ii) además al resarcimiento por los daños producidos. Prueba suficiente de que estamos ante dos conceptos distintos.

Lo expuesto revela que nos encontramos ante una auténtica desnaturalización de la contracautela. Bajo el esquema rígido que se pretende establecer, la contracautela pierde efectividad como garantía, al haberse fijado su cuantía de antemano sin seguir ningún criterio. Pero además se vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los administrados.

Buscando alternativas

Lo expuesto solo pretende demostrar que el proyecto carece de fundamento y es técnicamente defectuoso. No pretendo señalar que no existe un problema que amerite ser atendido. Es cierto que el cobro de las multas se ve postergado por el inicio de procesos judiciales. Ello no solo tiene un efecto negativo en el patrimonio del Estado, sino que, además –en el caso de las multas coercitivas– dificulta la coerción estatal para el cumplimiento de las medidas correctivas.

No creo que exista una panacea para esta problemática. Sin embargo, creo que algunas ideas se pueden ir esbozando:

1. Un primer paso es reconocer que el administrado tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y a la tutela cautelar; limitar este derecho de antemano y de forma generalizada, sin atender a las circunstancias del caso concreto, resulta un despropósito. 

2. En segundo lugar, es necesario enfocarnos en lo que puede hacer la entidad: su rol como demandada frente a una medida cautelar que considera contraproducente es oponerse con argumentos sólidos que cuestionen la verosimilitud del derecho del solicitante y el peligro en la demora. 

3. En tercer lugar, tenemos que enfocarnos en el juez, quien es el llamado a evaluar la concesión de la medida cautelar y, de ser el caso, fijar la contracautela: aquí es clave que el juez tome en consideración la posible afectación al interés público como criterio (Huapaya, 2015, p. 160); de esta forma, no se desnaturaliza la contracautela, sino que se aprovecha al máximo su función de garantía. 

4. Finalmente, es necesario hacer efectivas las consecuencias que corresponden al litigante que, de verdad, actúa de mala fe abusando de su derecho.

Estas son algunas ideas que permiten conciliar los intereses de los administrados y de la Administración, sin necesidad de desnaturalizar la contracautela o inclinar la balanza hacia uno de las partes del proceso. 

Bibliografía

Abad, Samuel y Danós, Jorge (2013). La inconstitucional regulación de las medidas cautelares contra la administración tributaria y el Tribunal Fiscal. En: Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario, N° 55.

Campos, Héctor (2015). Breves apuntes dogmáticos y funcionales de la caución contracautela en el proceso civil peruano. En: Sobre la tutela cautelar. Lima: Themis.

Huapaya, Ramón (2015). Criterios para la adopción de medidas cautelares en la normativa que regula el proceso contencioso administrativo en el Perú (en particular el requisito de ponderación entre la verosimilitud del derecho y el interés público). En: Sobre la tutela cautelar. Lima: Themis.

Priori, Giovanni (2009). Comentarios a la ley del proceso contencioso administrativo. 4ta edición. Lima: ARA.