El 22 de diciembre de 2017 se publicó en el Diario Oficial “El Peruano”, el Decreto Supremo N° 042-2017-EM por medio del cual se aprobó el Reglamento de Protección Ambiental para las Actividades de Exploración Minera. La citada norma entró en vigencia el 25 de marzo de 2018, luego de la publicación de la Resolución Ministerial N° 108-2018-MEM/DM por medio de la cual se aprobó el formato para la Ficha Técnica Ambiental y su guía de contenido, así como los Términos de Referencia para proyectos con características comunes o similares en el marco de la clasificación anticipada para la evaluación y elaboración de los estudios ambientales de las actividades de exploración minera.
Precisamente, este artículo se centrará en el análisis del contenido de la Ficha Técnica Ambiental (FTA) para determinar su contenido e implicancias.
I. ANTECEDENTES
En nuestro ordenamiento, las normas transversales que rigen la certificación ambiental son la Ley 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación Ambiental (Ley del SEIA); y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo No. 019-2009-MINAM. De acuerdo a lo establecido en dichas normas, el desarrollo de cualquier proyecto de inversión susceptible de generar impactos ambientales negativos de carácter significativo, que estén relacionados con los criterios de protección ambiental establecidos en el Reglamento de la Ley del SEIA, debe gestionar una Certificación Ambiental ante la Autoridad Competente que corresponda ))3. Art. 15 del Reglamento del SEIA)).
Los instrumentos ambientales contemplados en el SEIA y exigibles para el desarrollo de actividades particulares, son los siguientes:
- La Declaración de Impacto Ambiental – DIA (Categoría I)
- El Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado – EIA-sd (Categoría II)
- El Estudio de Impacto Ambiental Detallado – EIA-d (Categoría III).
Dicha clasificación se realiza en función de los impactos ambientales negativos que el proyecto pueda generar en el medio ambiente. Es así que el artículo 36 del Reglamento dispone lo siguiente:
- Categoría I – Declaración de Impacto Ambiental (DIA): Estudio ambiental mediante el cual se evalúan los proyectos de inversión respecto de los cuales se prevé la generación de impactos ambientales negativos leves.
- Categoría II – Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIA-sd): Estudio ambiental mediante el cual se evalúan los proyectos de inversión respecto de los cuales se prevé la generación de impactos ambientales negativos moderados.
- Categoría III – Estudio de Impacto Ambiental Detallado (EIA-d): Estudio ambiental mediante el cual se evalúan los proyectos de inversión respecto de los cuales se prevé la generación de impactos ambientales negativos significativos.
Asimismo, en el Anexo II del Reglamento del SEIA se señalan los proyectos que requieren de certificación ambiental. Las actividades de exploración minera se encuentran sujetas al SEIA desde el momento de aprobación del mencionado Reglamento. Asimismo, la primera Actualización del Listado de Inclusión de los Proyectos de Inversión sujetos al SEIA ))4. Resolución Ministerial N° 157-2011-MINAM)) detalló que se encuentran sujetas al SEIA las actividades de exploración minera de la gran y mediana minería metálica y no metálica, con sus componentes auxiliares y complementarios, entre ellos grifos de almacenamiento de combustibles, caminos de acceso, plantas de tratamiento de aguas, líneas de transmisión eléctricas, centrales hidroeléctricas, sub estaciones eléctricas, campamentos, infraestructura de disposición de residuos sólidos. Ello quiere decir, que estaban sujetas al SEIA todas las actividades de exploración minera que implicaban cierto grado de intervención en el medio ambiente, aun cuando generaran únicamente impactos leves.
Sin embargo, el 3 de octubre del 2017 se publicó la Resolución Ministerial Nº 276-2017-MINAM por medio de la cual se modificó la actualización del listado de inclusión de los Proyectos de Inversión sujetos al Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental (SEIA), en relación a las actividades de exploración minera, quedando redactado de la siguiente manera:
La única disposición complementaria final de la Resolución Ministerial dispuso que la misma entraría en vigencia, con la entrada en vigencia del nuevo Reglamento de Protección Ambiental para las Actividades de Exploración Minera, adecuado a la normativa del SEIA, el cual incluiría las medidas técnicas mínimas en materia ambiental aplicables a todas las actividades de exploración minera. Es decir, la Resolución Ministerial deja fuera del SEIA a aquellos proyectos de exploración minera que no se encuentren en el cuadro contenido en la misma. Para estos proyectos únicamente se requerirá la presentación de la Ficha Técnica Ambiental.
En ese sentido, el Decreto Supremo N° 042-2017-EM que aprobó el Reglamento de Protección Ambiental para las Actividades de Exploración Minera, dispuso que para todos aquellos proyectos no contenidos en el Anexo II del Reglamento del SEIA, recientemente modificado por la Resolución Ministerial Nº 276-2017-MINAM, se requería de la elaboración de la Ficha Técnica Ambiental como documentos complementario al SEIA para los proyectos de exploración minera que por su ubicación y características se prevé que generaran impactos ambientales no significativos.
Aparentemente, lo que intentaba la Resolución Ministerial Nº 276-2017-MINAM era simplificar las exigencias de protección ambiental de aquellas actividades que generan impactos no significativos en el medio ambiente, por lo que la exigencia de contar con una certificación ambiental, podría resultar excesiva. Sin embargo, a lo largo de este artículo podremos observar que lejos de relajarse las exigencias para aquellos proyectos con impactos significativos leves o no significativos, la FTA contiene exigencias ambientales mayores a la DIA de aprobación automática, utilizada para proyectos de igual magnitud, de acuerdo al Reglamento derogado.
En ese sentido, en el presente artículo, nos concentraremos en las características de la FTA como instrumento de gestión ambiental complementario al SEIA, para relacionarlo con la DIA de aprobación automática exigida en el Reglamento Ambiental para las Actividades de Exploración Minera, aprobado por Decreto Supremo N° 020-2008-EM y, recientemente derogado por el Decreto Supremo N° 042-2017-EM.
II. DIFERENCIAS INTRODUCIDAS POR EL NUEVO REGLAMENTO AMBIENTAL PARA EXPLORACIONES MINERAS EN RELACIÓN A LA FTA
› Declaración de Impacto Ambiental Automática
En el año 2008, se aprobó el Reglamento Ambiental para las Actividades de Exploración Minera mediante Decreto Supremo N° 020-2008-EM. Este Reglamento señala que la normativa alcanza a todos los titulares de actividad de exploración minera a excepción de los pequeños productores mineros y los mineros artesanales que se rigen por la Ley N° 27651 del año 2002. Asimismo, reforma la clasificación de las categorías y las características de las actividades de exploración minera que comprenden, adecuándose a la Ley del SEIA ))5. Nótese que el Reglamento de la Ley del SEIA aún no se encontraba aprobado.)).
En ese sentido, se crea la Categoría I para proyectos que representan una afectación negativa leve al ambiente, correspondiéndoles la presentación de una Declaración de Impacto Ambiental (DIA) ))6. Nótese que los proyectos de más de 20 plataformas de perforación; un área efectivamente disturbada mayor a 10 hectáreas considerando en un conjunto dichas plataformas, trincheras, instalaciones auxiliares y accesos; y/o la construcción de túneles de más de 50 metros de longitud, se encontraban en la Categoría II y requerían de EIA-sd. Sin embargo, no nos centraremos en ellos, por escapar del ámbito de análisis.)). Los proyectos que estaban comprendidos en esta categoría eran aquellos que cumplían con las siguientes características:
a) Un máximo de 20 plataformas de perforación;
b) Un área efectivamente disturbada menor a 10 hectáreas considerando en un conjunto dichas plataformas, trincheras, instalaciones auxiliares y accesos; y
c) La construcción de túneles de hasta 50 metros de longitud.
La Declaración de Impacto Ambiental (DIA) podía ser aprobada de manera automática ))7. Artículo N° 22.5 del DS N° 020-2008-EM)), debiendo, el titular, cumplir con todos los requisitos contenidos en el TUPA del MEM. Por otro lado, la DIA estaba sujeta al procedimiento de evaluación previa cuando los proyectos de exploración minera se localizaban en áreas naturales protegidas o su zona de amortiguamiento, o cuando la exploración tenía por objeto determinar la existencia de minerales radioactivos. Asimismo, la DIA estaba sujeta a evaluación previa cuando las plataformas, perforaciones, trincheras, túneles, calicatas u otros componentes se localizaban en los siguientes lugares ))8. Artículo N° 31 del DS N° 020-2008-EM)) :
a) A menos de 50 metros de un bofedal, canal de conducción, pozos de captación de aguas subterráneas, manantiales o puquiales;
b) En glaciares o a menos de 100 metros del borde del glaciar;
c) En bosques en tierras de protección y bosques primarios; y/o
d) En áreas que tengan pasivos ambientales mineros o labores de exploración previas no rehabilitadas, que excedan el nivel de intervención que configura la Categoría I.
En relación al trámite para la aprobación automática de la DIA, una vez que el titular minero presentaba la DIA y se comprobaba el cumplimiento de los requisitos, se podía solicitar una Constancia de Aprobación Automática de la DIA en el plazo de 5 días hábiles.
Por su parte, la Resolución Ministerial N° 304-2008-EM no hace distinción respecto a si la DIA sujeta al procedimiento de aprobación automática, requería de la implementación de medidas de participación ciudadana. En ese sentido, dicha Resolución señala que los proyectos de Categoría I requieren, previa a su presentación, de la ejecución de, por lo menos, un taller participativo en el que se haya involucrado a la población ubicada en el área de influencia directa del proyecto, o a la más cercana a dicha área. Asimismo, con anterioridad a la presentación del estudio ambiental para exploración minera ante la autoridad competente, los titulares mineros debían poner a disposición de la población involucrada, un ejemplar impreso y uno en medio digital del estudio ambiental, tanto en las Direcciones Regionales de Energía y Minas, en las municipalidades donde se localicen las actividades de exploración y en las comunidades campesinas o nativas del ámbito de actividades mineras. Se exigía, también, la difusión en la pagina web de la autoridad competente. Sin embargo, debe notarse que la Resolución Ministerial N° 304-2008-EM restringe a los proyectos de aprobación previa, la posibilidad de que las poblaciones participantes formulen comentarios u observaciones y que los mismos sean tomados en cuenta por la autoridad al momento de la evaluación del instrumento ambiental.
Todos estos requisitos siguen siendo exigidos a la presentación de la DIA que requiere de aprobación previa. Sin embargo, el nuevo Reglamento ha reemplazado a la DIA de aprobación automática por la FTA, por lo que corresponde ahora analizar dichos cambios para determinar si ha habido un relajamiento en las exigencias, con la finalidad de facilitar la inversión o si, por el contrario, el cambio de instrumento no ha significado una mayor variación a la situación previamente existente.
› Ficha Técnica Ambiental
La Resolución Ministerial N° 276-2017-MINAM que modifica el listado de inclusión de los proyectos de exploración minera sujetos al SEIA, en teoría reduce o elimina del ámbito de aplicación de esta norma a los proyecto de exploración minera de titulares de la mediana y gran minería, que se encuentren por debajo de los criterios mínimos exigidos para la aplicación de la DIA de aprobación previa.
Por lo tanto, el Reglamento de Protección Ambiental para las Actividades de Exploración Minera, aprobada mediante Decreto Supremo N° 042-2017-EM, introduce algunos cambios esenciales. Por ejemplo, la DIA de aprobación previa es exigible, para aquellos supuestos en los que no se aplicaría la FTA, así como aquellos que aún con impactos leves que consideren:
a) Hasta 40 plataformas de perforación
b) Un área efectivamente disturbada de hasta 10 hectáreas, considerando en conjunto plataformas, trincheras, instalaciones auxiliares y accesos
c) La construcción de túneles de hasta 100 metros de longitud, en conjunto, que no se ubiquen subyacentes a la proyección de ecosistemas frágiles, cuerpos de agua o manantiales en temporadas lluviosas
En todos los demás supuesto corresponde presentar y contar con un Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado aprobado, para poder llevar a cabo actividades de exploración minera.
En tal sentido, correspondería la presentación de la FTA a aquellos proyectos que se encuentren bajo cualquiera de los siguientes supuestos:
a) De 1 a 20 plataformas de perforación y/o de 10 a menos hectáreas de área disturbada;
b) Ubicado de 50 a más metros de un cuerpo de agua, bofedal, canal de conducción, pozo de captación de aguas subterráneas, manantiales o puquiales;
c) Que se encuentre ubicado de 100 a más metros de distancia en línea horizontal y perpendicular de la huella máxima de ocupación de invierno de un nevado o área glaciar;
d) Que se encuentre ubicado de 100 a más metros de tierras de protección y/ boques primarios;
e) Que no se encuentre ubicado en Áreas Naturales Protegidas de administración nacional y/o sus zonas de amortiguamiento y/o áreas de conservación regional; y
f) Que no se encuentre ubicado en áreas de amparo
La FTA está sujeta a evaluación y aprobación, lo cual se debe dar en un plazo máximo de diez (10) días hábiles. Además, conforme a lo señalado en el artículo 44 del nuevo Reglamento, al momento de presentar la solicitud se deberá acreditar la ejecución previa de un Taller Participativo en el que, al menos, se haya involucrado a la población del área de influencia social directa del proyecto. Es decir, la participación ciudadana está presente en los proyectos de exploración que aplican a la FTA. Para demostrar el cumplimiento de este requisito, se deberá presentar un resumen de las acciones realizadas, la relación de autoridades locales o titulares del terreno que se encuentren implicados directamente con la actividad de exploración, el Protocolo de Relacionamiento y copia de la presentación. Asimismo, para la realización del Taller, el titular deberá presentar su propuesta a la Autoridad Competente con una anticipación de 21 días a la fecha propuesta para el Taller.
Por lo tanto, en la actualidad tanto la FTA, la DIA de aprobación previa, como el EIA-sd requieren implementar mecanismos de participación ciudadana previos a su presentación para aprobación. Asimismo, todos estos instrumentos requieren ser previamente evaluados y aprobados por la autoridad competente. Es decir, no existe un instrumento que se considere aprobado con su mera presentación.
En relación al contenido, la FTA también presenta algunas variantes frente a la DIA de aprobación automática. En ese sentido, la FTA requerirá de mayor documentación y desarrollo que la DIA. Un ejemplo de ello es el contenido del Plan de Manejo Ambiental que requiere el FTA, considerando en éste medidas adicionales, a diferencia del Plan de Manejo Ambiental requerido para la DIA automática, que no tenía estas consideraciones expresamente identificadas en la norma. En ese sentido, la FTA exige que el Plan de Manejo cuente con un plan de vigilancia ambiental, un plan de minimización y manejo de residuos sólidos, un plan de contingencia, el protocolo de Relacionamiento, el plan de cierre o actividades de cierre, el cronograma y presupuesto para la implementación del Plan de Manejo Ambiental y el cuadro resumen con los compromisos ambientales.
III. COMENTARIOS FINALES
Una de nuestras principales preocupaciones al momento de aprobarse la Resolución Ministerial Nº 276-2017-MINAM por medio de la cual se modificó la actualización del listado de inclusión de los Proyectos de Inversión sujetos al Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental era que la misma significara un relajamiento de la normativa ambiental para proyectos de exploración minera. De hecho, dicha Resolución plantea sacar a aquellos proyectos de leve significancia ambiental del ámbito de aplicación del SEIA, por lo que dejan de serles aplicables las distintas categorías de instrumentos ambientales.
En ese sentido, nuestro cuestionamiento vino dado al considerar que el derecho al medio ambiente equilibrado es un derecho social, por lo que le resulta aplicable la obligación de progresividad y la prohibición de regresividad que implica ésta. Es decir, los derechos sociales, por un lado, implican una obligación de progresividad que impone plazos razonables para llegar a las metas que el reconocimiento del éstos derechos requiere, logrando gradualmente el mejoramiento de las condiciones de goce y ejercicio, y a su vez significa que existe una prohibición de regresividad, lo que implica que el Estado no puede poner en práctica acciones que lleven a disminuir o extinguir la protección alcanzada.
Si bien ha quedado demostrado tanto en el Decreto Supremo N° 042-2017-EM por medio del cual se aprobó el Reglamento de Protección Ambiental para las Actividades de Exploración Minera, como en la Resolución Ministerial N° 108-2018-MEM/DM, que lejos de relajarse las exigencias aplicables a los proyectos de menor significancia ambiental, éstas se han mantenido o incluso se han vuelto más exigentes. Sin embargo, queda pendiente analizar las implicancias de sacar a estos instrumentos complementarios fuera del ámbito de aplicación del SEIA.
