Alan José de Oliveira Teixeira
Estudiante de Maestría en Derecho (Poder, Estado y Jurisdicción)
en el Centro Universitario Internacional UNINTER y Abogado.
Miembro de RIJDA
- Introducción
En 2020, con la pandemia de Covid-19, países como Brasil adoptaron su propio régimen legal para enfrentar la crisis de salud, con la flexibilidad de los contratos públicos y una división dialógica de poderes entre las entidades federadas. Sin embargo, las decisiones públicas tomadas en este período son preocupantes, ya que existe la necesidad de que sean adecuadamente fundamentadas por los gerentes, especialmente las decisiones relacionadas con la regulación de la salud, los contratos públicos y la imposición de sanciones administrativas. En este sentido, este artículo pretende abordar la importancia de la motivación de las decisiones administrativas, incluso durante el período de emergencia de salud pública de importancia internacional.
- Motivación de las decisiones administrativas en Brasil
La decisión administrativa se materializa en un acto administrativo y, por lo tanto, tiene una razón. Es diferente de la motivación, que no es un elemento del acto, sino que integra el régimen jurídico administrativo como uno de sus principios((CARVALHO, R. (2020, Jul. 8). A Lei 13.655/2018 e o dever de motivação pela Administração Pública na LINDB. Para mayor información véase: http://raquelcarvalho.com.br/2018/08/12/a-lei-13-655-2018-e-o-dever-de-motivacao-pela-administracao-publica-na-lindb/#_ftn1)).
Como enseña Juarez Freitas, la motivación indica el deber de explicar los fundamentos de hecho y la ley de todas las decisiones administrativas((FREITAS, J. (2009). Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração pública. 2. ed. São Paulo: Malheiros. p. 90.)). Según él, el artículo 93, IX y X de la Constitución actual de la República de Brasil, son la principal fuente del requisito de motivación. El texto normativo infraconstitucional también refuerza el deber (véase el artículo 50 de la Ley 9.784/1999)((Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V – decidam recursos administrativos; VI – decorram de reexame de ofício; VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.)).
En este campo, el deber de motivación se contempló recientemente en una nueva redacción de la Ley de Introducción a las Normas del Derecho Brasileño (LINDB). El nuevo artículo 20 impone expresamente una prohibición contra las decisiones (administrativas y judiciales) dictadas con en base a valores legales abstractos en el caso de que no consideren las consecuencias prácticas de la decisión, además el único párrafo del artículo 20 requiere, en la motivación, la demostración de la necesidad y adecuación a la luz de posibles alternativas.
Para Marçal Justen Filho, la disposición antes mencionada contiene un deber de transparencia, concreción y proporcionalidad en las decisiones públicas((JUSTEN FILHO, M. (2018). Art. 20 da LINDB – Dever de transparência, concretude e proporcionalidade nas decisões públicas. Revista De Direito Administrativo, 0, 13-41.)). Por lo tanto, la motivación es un deber, un principio, un requisito de la ley brasileña y el derecho administrativo, así como un requisito para la validez de las decisiones administrativas.
Actualmente, Brasil y el mundo se enfrentan a la pandemia del nuevo Coronavirus (Covid-19). Muchos países, dadas sus proporciones y legislación adecuadas, han adoptado un régimen de emergencia para hacer frente a la crisis (medidas fiscales, flexibilización en la contratación, aislamiento social, etc.)((Cf. MARTELLO, A (2020, Abr. 2). Coronavírus: 43 países adotam 166 medidas tributárias para conter crise, aponta levantamento. Para mayor información véase; GRIESINGER, D. (2020, Jul. 31). Veja medidas políticas e econômicas de países em resposta à pandemia. Para mayor información véase: https://agenciabrasil.ebc.com.br/internacional/noticia/2020-03/veja-medidas-politicas-e-economicas-de-paises-em-resposta-pandemia)). En terrae brasilis no fue diferente. Se han tomado una serie de medidas legales y administrativas.
- El régimen legal de la pandemia
En Brasil, el Decreto Legislativo 6/2020 reconoció la ocurrencia de un estado de calamidad pública, eliminando el logro de los resultados fiscales previstos en la legislación. Además, la Ley 13.979 de 2020 trató sobre «medidas para enfrentar la emergencia de salud pública de importancia internacional resultante del coronavirus responsable del brote de 2019», complementada por las Medidas Provisionales 926 y 951 de 2020. Algunas de estas medidas tienen un impacto en el contratado por la Administración Pública.
Antes de la publicación de la Ley 13.979/2020, la legislación brasileña ya preveía la posibilidad de renunciar a la licitación debido a emergencias o calamidades en el artículo 24, IV, de la Ley 8.666/1993. Sin embargo, la exención prevista por la nueva legislación no es idéntica: la exención de la Ley 13.979/2020 es específica para la adquisición de bienes, servicios, incluida la ingeniería e insumos destinados a tratar la emergencia de salud pública de importancia internacional derivada del coronavirus((REIS, L., & ALCÂNTARA, M (2020, Jul. 9). Contratação Pública Extraordinária no Período do Coronavírus. Para mayor información véase: https://institutolicitar.com.br/wp-content/uploads/2020/03/CONTRATAC%CC%A7A%CC%83O-PU%CC%81BLICA-EXTRAORDINA%CC%81RIA-NO-PERI%CC%81ODO.pdf)).
Según Luciano Reis y Marcos Alcântara, la hipótesis de la Ley es una «renuncia a la licitación debido a una situación calamitosa, pero con una base legal y requisitos diferentes a la» renuncia debido a una emergencia o calamidad general «de la Ley N ° 8.666/93». Por lo tanto, la legislatura creó una nueva hipótesis de exención de licitación((Ibid., p. 5. Traducción libre.)).
El Artículo 4-B, insertado por MPV 926/2020, asume que la exención permitida en la ley cumple con los requisitos de: emergencia, necesidad de atención de emergencia, existencia de riesgo de seguridad y limitación de la contratación a lo que sea necesario para cumplir con la situación de emergencia. Estas son, por lo tanto, todas las razones para el acto de decisión de despido, que debe contener la debida motivación.
El párrafo 3 del artículo 4 autoriza, de manera excepcional, la contratación de un proveedor inadecuado o con el derecho de participar en la licitación/contratación con el gobierno suspendido, cuando este es el único proveedor. Además, el artículo 4-A, insertado por el MPV 926/2020, permite que la adquisición de bienes y servicios de contratación no se limite a nuevos equipos, bajo la responsabilidad del proveedor.
Existe la posibilidad de flexibilidad para cumplir con el requisito de regularidad fiscal y laboral (artículo 4º-F), además de reducir, a la mitad, los términos de la modalidad de licitación, ya sea en persona o electrónica (artículo 4º-G) y exención de la realización audiencia pública (artículo 4-G, § 3).
Con respecto a la regulación sanitaria, en Brasil no hay forma de abordar el tema sin mencionar la existencia de competencias establecidas por el Sistema Nacional de Vigilancia Sanitaria para el trabajo de la Agencia Nacional de Vigilancia Sanitaria (ANVISA). Como se sabe, ANVISA es responsable de emitir reglas y evaluar y aplicar las sanciones previstas por la ley, lo que permite la delegación de ciertas atribuciones a los municipios, estados y el Distrito Federal (Ley 9782/1999).
Sin embargo, en tiempos de pandemia, ciertas leyes que todavía están vigentes y creadas para propósitos específicos y emergencias de salud son una guía interesante en la regulación y aplicación de sanciones administrativas por parte del gobierno. Estas son las Leyes 6.259/1975 («prevé la organización de acciones de Vigilancia Epidemiológica, sobre el Programa Nacional de Inmunización, establece normas para la notificación obligatoria de enfermedades») y 6.437/1977 («configura violaciones de la legislación federal de salud, establece las respectivas sanciones «). Aparentemente, aunque las Leyes usan el término «epidemia» en su redacción, son totalmente aplicables a la situación de calamidad pública que se vive hoy en Brasil.
La cuestión de la competencia para la regulación de la salud incluso se cuestionó en la Acción Directa de Inconstitucionalidad 6341, en virtud de la cual una decisión monócrata dictada por el Ministro Marco Aurélio Mello, y respaldada por el Plenario, entendida por la competencia competitiva entre las entidades federales para legislar sobre salud pública (de acuerdo con el artículo 23, II, de la CRFB), con la Ley 13.979/2020 que se ocupa de los poderes de las autoridades en relación con las medidas que se implementarán debido a la pandemia((Ação Direita de Inconstitucionalidade 341/DF. Para mayor información véase: https://institutolicitar.com.br/wp-content/uploads/2020/03/CONTRATAC%CC%A7A%CC%83O-PU%CC%81BLICA-EXTRAORDINA%CC%81RIA-NO-PERI%CC%81ODO.pdf.)).
El hecho es que, sin normas en conflicto, la población ya está experimentando una nueva circunstancia, de incertidumbre con respecto al empleo, la economía y la salud. Una ley pública actual, prospectiva, acogedora, segura y eficiente celebra la administración vinculante, con una prohibición del venire contra factum proprium((MOREIRA, E., & PEREIRA, P. (2018). Art. 30 da LINDB – O dever público de incrementar a segurança jurídica. Revista De Direito Administrativo, 0, 243-274. doi:http://dx.doi.org/10.12660/rda.v0.2018.77657. p. 270.))y, también: con la debida motivación de las decisiones públicas.
Es importante enfatizar que, para aclarar la emisión de decretos por parte de la Presidencia de la República, para regular la ejecución de las federaciones federales, no existe competencia entre dos estados y municipios, suponiendo para este propósito, no extrapolación. interés o interés más amplio y general((MEDINA, J. & MEDINA, J. (2020). Saúde e contornos do federalismo brasileiro. Bases constitucionais para a solução de conflitos relacionados à pandemia (Covid-19, Coronavírus). Breves considerações. Revista dos Tribunais. p. 4.)).
Dicho esto, es interesante recurrir a la Ley 13.979/2020 y sus disposiciones sobre sanciones administrativas. El Artículo 6-C parece tratar la suspensión de posibles plazos en procedimientos administrativos federales que normalmente se ejecutarían a expensas de entidades privadas y acusados, además de suspender, en el único párrafo, los plazos para la aplicación de sanciones administrativas tales como sanciones y sanciones disciplinarias previsto en la Ley General de Licitación, por ejemplo, así como la responsabilidad objetiva de la Administración Pública. Cabe señalar que los cambios anteriores fueron insertados por el MPV 928/2020, que aún debe convertirse en ley, a pesar de que las reglas ya están vigentes.
A la legislación general sobre el régimen legal de la pandemia se agrega un aspecto que, en esta nueva racionalidad, se convierte en una condición de legalidad y constitucionalidad de las decisiones públicas: la necesidad de que todas las decisiones se tomen con base en evidencia científica (art. 3, § 1, de la Ley 13.979 / 2020).
Por lo tanto, si el gerente municipal comprende la necesidad de un lockdown (protocolo de aislamiento más estricto), debe estar equipado con fundamentos científicos, evidencia, ya que la medida no es una decisión política. Todo esto lleva a una reflexión sobre la importancia de motivar las decisiones administrativas.
- La importancia de la motivación de las decisiones administrativas durante la pandemia en Brasil
En este paso, se toman decisiones públicas para superar la situación de excepción, lo que no significa que la Constitución deba abandonarse, sino reforzarse y reafirmarse. De las discusiones planteadas, en el contexto brasileño, la motivación de las decisiones administrativas es de suma importancia debido a:
- Control;
- La necesidad de evitar el fraude y la corrupción en la contratación pública y la regulación sanitaria;
- Interés público; y
- La carga argumentativa y el deber general de apreciar la seguridad jurídica impuesta por el nuevo LINDB.
Por lo tanto, el requisito de la Ley 13.979 / 2020 es correcto de que todos los contratos o adquisiciones llevados a cabo con un enfoque en esa Ley deben estar disponibles de inmediato en un sitio web oficial específico en la red mundial (internet). Por lo tanto, es posible que tanto el ciudadano como los organismos de investigación y control estén alertas ante cualquier irregularidad.
Un ejercicio apropiado para el control externo, la autoridad administrativa o judicial e igualmente privilegiado con transparencia, especialmente para motivar las decisiones administrativas.
Cuantos fraudes y corrupción son causados por contratos administrativos, una fuerte motivación requiere un compromiso del administrador público o puede dificultar el fraude. Por ejemplo, no tiene que pagar quince mil reales de una granja de salud para comprar e imprimir tarjetas de información de prevención en Covid-19 o el Ministerio de Salud, ya que está disponible de forma gratuita((GRILLO, B. (2020, Mai. 15). A pandemia como brecha para a corrupção no Brasil. ÉPOCA. 15 mai. 2020. Para mayor información véase: https://epoca.globo.com/brasil/a-pandemia-como-brecha-para-corrupcao-no-brasil-1-24427569.)) – un esfuerzo ante posibles alternativas indicaría innecesario; mucho menos gastar treinta y tres millones de reales en la compra de doscientos respiradores((G1 (2020 Jun. 5). OAB/SC conclui em parecer que compra de 200 respiradores por R$ 33 milhões por parte do governo teve irregularidades. Para mayor información véase: https://g1.globo.com/sc/santa-catarina/noticia/2020/06/05/oabsc-conclui-em-parecer-que-compra-de-200-respiradores-por-r-33-milhoes-por-parte-do-governo-teve-irregularidades.ghtml.)), por ser una decisión administrativa irrazonable.
Es por eso por lo que las decisiones de las autoridades sanitarias están vinculadas al consenso científico de la pandemia. A pesar de que el consenso científico es un concepto abstracto, es una base de hecho y de derecho en el régimen legal de la pandemia, así como una medida para que el ejercicio de los organismos reguladores esté dirigido exclusivamente al interés público((FARIAS, C; GUERRA, G & ALVES, R (2016). Regulação setorial no brasil e teoria da captura de agências: lineamentos históricos, concepção e desafios para um modelo regulatório independente. Revista Jurídica – Unicuritiba. p. 230.)).
Además de las razones anteriores, existe la carga argumentativa y el deber general de apreciar la seguridad jurídica impuesta por el nuevo LINDB: obligar a todos los agentes estatales o equivalentes a, por ejemplo, evaluar las consecuencias prácticas de la incidencia de conceptos legales indeterminados en el caso específico: es decir, requiere solidez, transparencia y responsabilidad para motivar las decisiones administrativas.
La decisión administrativa que opta por la contratación a que se refiere la legislación especial, debe, por lo tanto, establecer la comparación adecuada con la situación concreta. Obviamente, los estados y municipios pueden emitir legislación especial para prever específicamente la contratación pública.
En cuanto a la importancia de la motivación para imponer sanciones administrativas, debe enfatizarse el deber de proporcionalidad, que establece “[…] una estructura formal para la aplicación de los principios involucrados: el medio elegido debe ser adecuado, necesario y no excesivo»((ÁVILA, H. (1999). Distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo. Traducción libre.)).
En cualquier caso, la imposición de sanciones administrativas es un medio legítimo para lograr el resultado, por ejemplo, de la distancia y el aislamiento social, tan crucial para evitar la propagación de la nano amenaza de hoy. La imposición de multas a las personas jurídicas (empresas, empresas y similares) consagra, dentro de la legalidad, valores que les hacen cumplir con las medidas; sin embargo, no es proporcional y razonable multar al individuo de bajos ingresos, que tiene menos recursos y estructura para resistir los daños económicos, laborales y sociales de la pandemia.
- Referências
ÁVILA, H. (1999). Distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo.
CARVALHO, R. (2020, Jul. 8). A Lei 13.655/2018 e o dever de motivação pela Administração Pública na LINDB. Para mayor información véase: http://raquelcarvalho.com.br/2018/08/12/a-lei-13-655-2018-e-o-dever-de-motivacao-pela-administracao-publica-na-lindb/#_ftn1
FARIAS, C; GUERRA, G & ALVES, R (2016). Regulação setorial no brasil e teoria da captura de agências: lineamentos históricos, concepção e desafios para um modelo regulatório independente. Revista Jurídica – Unicuritiba.
FREITAS, J. (2009). Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração pública. 2. ed. São Paulo: Malheiros.
G1 (2020 Jun. 5). OAB/SC conclui em parecer que compra de 200 respiradores por R$ 33 milhões por parte do governo teve irregularidades. Para mayor información véase: https://g1.globo.com/sc/santa-catarina/noticia/2020/06/05/oabsc-conclui-em-parecer-que-compra-de-200-respiradores-por-r-33-milhoes-por-parte-do-governo-teve-irregularidades.ghtml.
GRILLO, B. (2020, Mai. 15). A pandemia como brecha para a corrupção no Brasil. ÉPOCA. 15 mai. 2020. Para mayor información véase: https://epoca.globo.com/brasil/a-pandemia-como-brecha-para-corrupcao-no-brasil-1-24427569.
GRIESINGER, D. (2020, Jul. 31). Veja medidas políticas e econômicas de países em resposta à pandemia. Para mayor información véase: https://agenciabrasil.ebc.com.br/internacional/noticia/2020-03/veja-medidas-politicas-e-economicas-de-paises-em-resposta-pandemia
JUSTEN FILHO, M. (2018). Art. 20 da LINDB – Dever de transparência, concretude e proporcionalidade nas decisões públicas. Revista De Direito Administrativo, 0, 13-41.
MARQUES NETO, F. (2018). Art. 23 da LINDB – O equilíbrio entre mudança e previsibilidade na hermenêutica jurídica. Revista De Direito Administrativo, 0, 93-112. doi:http://dx.doi.org/10.12660/rda.v0.2018.77651.
MARTELLO, A (2020, Abr. 2). Coronavírus: 43 países adotam 166 medidas tributárias para conter crise, aponta levantamento. Para mayor información véase;
MOREIRA, E., & PEREIRA, P. (2018). Art. 30 da LINDB – O dever público de incrementar a segurança jurídica. Revista De Direito Administrativo, 0, 243-274. doi:http://dx.doi.org/10.12660/rda.v0.2018.77657.
MEDINA, J. & MEDINA, J. (2020). Saúde e contornos do federalismo brasileiro. Bases constitucionais para a solução de conflitos relacionados à pandemia (Covid-19, Coronavírus). Breves considerações. Revista dos Tribunais.
NOVAIS, J. R. (2014). Em defesa do tribunal constitucional: resposta aos críticos. 2. ed. Coimbra: Almedinas.
REIS, L., & ALCÂNTARA, M (2020, Jul. 9). Contratação Pública Extraordinária no Período do Coronavírus. Para mayor información véase: https://institutolicitar.com.br/wp-content/uploads/2020/03/CONTRATAC%CC%A7A%CC%83O-PU%CC%81BLICA-EXTRAORDINA%CC%81RIA-NO-PERI%CC%81ODO.pdf.
