1. Introducción

A lo largo del proceso de contratación para el abastecimiento de bienes y servicios, así como la ejecución obras públicas, las entidades desarrollan sus actividades utilizando diferentes formas jurídicas; sin embargo, los operadores de las contrataciones públicas, no necesariamente coinciden respecto de la naturaleza jurídica de ellas, en particular de las que se desarrollan durante la ejecución contractual, pues en muchos casos se las considera como actos administrativos, aplicándoles, por tanto, la normatividad privativa de ellos. El presente artículo busca introducir algunas ideas que contribuyan a aclarar este panorama.

2. Las formas jurídicas de la actuación administrativa

Las actividades que realizan  las entidades públicas, en ejercicio de la función administrativa, se expresan a través de formas jurídicas, reguladas por el derecho administrativo, cuya categorización va a depender, finalmente, de lo que disponga cada ordenamiento jurídico en particular, pues, “las formas jurídicas atañen a los modelos que el legislador adopta y adapta para la exteriorización jurídica de la voluntad de la Administración” (Dromi, 1998, p. 162).

Sobre este aspecto, son los administrativistas alemanes los que han puesto en el centro del análisis del derecho administrativo la denominada teoría o doctrina de las formas jurídicas de la actuación administrativa, resaltando su importancia, no solo por criterios ordenadores y de sistematización, sino, sobre todo, por los requisitos, procedimientos y consecuencias jurídicas que se derivan de tal categorización((Ver, por ejemplo, los artículos de BAUER (1993), DI FABIO (1993) y SCHMIDT-ASSMANN (1993).)).

En nuestro país, hasta hace relativamente poco, existían posiciones que identificaban las formas de actuación administrativa exclusivamente con el acto administrativo; es luego de la década de los noventa e inicios del presente siglo, con la emisión de los más importantes instrumentos legales en materia administrativa((Entre otras normas emitidas en dicho período podemos citar: la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley Nº 27444), la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo (Ley Nº 27584), la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Ley N° 26850) y la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (Ley N° 29158).)), que se consolida, en nuestro sistema, la posición que distingue las diferentes formas de actuación de la Administración, las cuales podemos categorizarlas en: actos, acuerdos, normas y hechos((Las conceptualizaciones de estas formas jurídicas, evidentemente, están circunscritas al marco normativo administrativo peruano y a la doctrina administrativista. Por supuesto, que otras legislaciones y áreas del derecho pueden tener categorizaciones y definiciones distintas.)).

Los actos son decisiones, declaraciones, manifestaciones o expresiones de voluntad unilateral, de conocimiento o de juicio, pueden ser: actos administrativos, actos de administración interna, actos contractuales u otros actos de la Administración que no pueden ser subsumidos dentro de las categorías antes señaladas((Tales como designaciones de funcionarios, indultos, otorgamiento de estatus jurídico, subvenciones, planes, actos meramente declarativos sin consecuencias jurídicas, entre otros.)).

Los acuerdos son conciertos de dos o más voluntades que, administrativamente, pueden ser contratos o convenios.

Las normas son reglas o mandatos generales que obligan a sus destinatarios a ajustar a ellas sus conductas, tareas o actividades. Podemos encontrar: normas dirigidas a terceros ajenos a la Administración, así como normas internas, ya sea de organización o de actuación de los órganos y funcionarios públicos.  

Los hechos son actuaciones materiales, operaciones técnicas o prestaciones objetivas y concretas, que en el campo administrativo, normalmente, se producen como consecuencia de lo dispuesto en las normas, actos o acuerdos.

3. Los actos contractuales administrativos

Los actos contractuales son aquellos emitidos en el marco de la ejecución de contratos administrativos. Cuando es la entidad pública contratante la que los emite los denominamos actos contractuales administrativos((El otro tipo de actos contractuales son los emitidos por el contratista. Aun cuando también podrían realizarse acuerdos entre ambas partes, como parte de la ejecución contractual, como ocurre, por ejemplo, para los casos de modificaciones convencionales del contrato, la determinación de los costos de adicionales cuando no hubiera precios preestablecidos, el diferimiento del inicio de una obra, entre otros.)); por supuesto que, para que puedan producirse éstos, debe pre existir un contrato administrativo.

Ahora bien, no todos los actos contractuales administrativos tienen la misma naturaleza, pues, como señala IBAGÓN (2012), hay que distinguir, en primer lugar, aquellos emitidos en virtud de poderes excepcionales de la Administración de los demás actos contractuales (pp. 17-23), es decir, facultades extraordinarias((Algunos autores las denominan facultades exorbitantes, pues son ajenas a la naturaleza de los contratos privados, sustentados en la reciprocidad de las prestaciones.)) por las que, de manera unilateral y exclusiva((En estos casos el ordenamiento jurídico ha reservado esta facultad sólo a las entidades y no a los contratistas.)), se afecta la relación contractual; entre estos actos, por ejemplo, tenemos la disposición de prestaciones adicionales, la declaración de nulidad del contrato, la aplicación de penalidades.

Otras actuaciones, en cambio, requieren ser solicitadas por el contratista y autorizadas por la Entidad, siguiendo plazos y formalidades establecidos normativamente, como es el caso de los adelantos o ampliaciones de plazo.

Algunas actuaciones requieren acuerdo de las partes, o, por lo menos, la aceptación del contratista: modificación convencional, suspensión del inicio de ejecución de obra, valorizaciones y liquidaciones de obra, intervención económica de una obra, etc.

Existen actos contractuales que pueden ser desarrollados indistintamente por cualquiera de las partes, como es el caso de la resolución contractual por incumplimiento de obligaciones.

En cambio, hay muy pocas facultades privativas del contratista, una de ellas es la solicitud de indemnización por no inicio de obra.

Sin embargo, al margen del tipo de actos contractuales administrativos, lo que debe quedar claro es que se trata de actuaciones con una naturaleza distinta a las otras formas jurídicas administrativas.

4. La diferencia entre actos contractuales y actos administrativos

La posición que asimila toda actuación administrativa con los actos administrativos, no ha sido privativa de nuestro ordenamiento jurídico; así, por ejemplo, en relación al derecho alemán, BAUER (1993) advertía esta situación:

“La tutela jurídica, centrada en ocasiones en el acto administrativo, condujo de forma importante, en efecto, a una ‘preminencia del acto administrativo en la doctrina tradicional de las formas jurídicas’ y, concretamente, con ‘la tendencia a elevar dicho acto a la forma de actuación de la administración determinante’” (p.141).

Y es frente a esta posición que surge la doctrina o teoría de las formas jurídicas administrativas, ya que “[d]e una tal clasificación cabe, por ejemplo, derivar respuestas a las cuestiones sobre el régimen jurídico pertinente, el procedimiento a observar, el tipo correcto de comunicación, eventuales exigencias de constancia por escrito, la firmeza, la vía de impugnación, la acción ejercitable, etc.” (BAUER, 1993, p. 143); por ello resulta necesario analizar la diferencia propuesta.

Al respecto, el Consejo de Estado (2007) colombiano, siguiendo la teoría francesa de los actos separables, ha sido preciso en distinguir estas dos formas de actuación administrativa:

“(…) los actos contractuales son los que se expiden por la entidad pública contratante como consecuencia de la ejecución de un contrato y durante el desarrollo del mismo, tales como la caducidad, terminación, modificación, interpretación o liquidación, (…) excluyendo de tal connotación aquellos actos separables de los contratos, calificación reservada para los actos administrativos expedidos con anterioridad a la celebración del contrato” (p.19).

Veamos, entonces, algunos aspectos diferenciadores de tales actos:

a) Potestad con la que se emiten.

Los actos administrativos se emiten según las potestades públicas encargadas a las entidades, es decir, en ejercicio de autoridad pública, en cumplimiento de un mandato legal a la Administración((GÜENCHÁ (2017, pp. 33-37), por ejemplo, considera a los actos administrativos como expresión de la voluntad de la ley y no de la Administración, pues son expresión de actos de autoridad, en ejercicio de las potestades públicas o del poder administrativo.)); por su parte, son pocos los actos contractuales emitidos ejerciendo autoridad pública, pues la mayoría de ellos se realizan según el contrato suscrito entre las partes, y no porque la entidad haga ejercicio de alguna potestad pública excepcional.

b) Procedimiento previo a su emisión.

Los actos administrativos deben emitirse luego de un procedimiento administrativo((Conforme lo dispone el numeral 5 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en adelante el TUO de la LPAG.)), ya sea sea general ((Regulado por el TUO de la LPAG.)) o especial ((Regulado por las normas especiales y, de manera común, por el TUO de la LPAG, conforme lo dispone el artículo II de la última norma citada.)); en cambio, el procedimiento previo a la realización de los actos contractuales administrativos se regula por la normativa de contratación estatal o por el contrato, siendo posible que varios de estos actos no cuenten con un procedimiento preestablecido. Conviene preguntarse respecto de estos últimos casos((También de aquellas reglas contractuales que incorporan procedimientos para la emisión de actos contractuales.)) si se les debe aplicar, como norma común, el TUO de la LPAG. Considero que ello no es posible, pues no estamos frente a actos administrativos sino contractuales, sin perjuicio que pueda utilizarse el método de interpretación analógica para algunos supuestos.

c) Destinatario de los actos

Según la definición del artículo 1 del TUO de la LPAG, los actos administrativos se dirigen a administrados; mientras que, como resulta evidente, de acuerdo a la normativa de contrataciones estatales, los actos contractuales emitidos por las entidades públicas se dirigen a los contratistas. Los administrados tienen condiciones jurídicas distintas a las de los contratistas, derivadas de relaciones jurídicas también diferentes.

d) La motivación

Para los actos administrativos, la motivación constituye un requisito de validez, de tal manera que su ausencia puede acarrear su nulidad, salvo en aquellos casos en los cuales la ley ha precisado que no se requiere tal motivación, o que pueda ser de aplicación la figura de la conservación. En cambio, en el caso de los actos contractuales administrativos, el RLCE sólo ha sido expreso en exigir motivación en contados supuestos((Por ejemplo, el pronunciamiento de la Contraloría General de la República, en el caso de adicionales de obras que superan el 15 %. En cambio, en las referencias a actos administrativos que ocurren durante el procedimiento de selección esta norma exige expresamente motivación, sustentación o fundamentación.)), mientras que en la mayoría de casos sólo se alude a la emisión de la declaración sin exigirse motivación, fundamentación o sustentación((Así, por ejemplo, para los pronunciamientos de la Entidad respecto de adicionales, ampliación de plazo, resolución contractual e incluso de nulidad de contrato, las normas pertinentes no exigen de manera expresa que dichas declaraciones sean motivadas. Tampoco la LCE o su reglamento, contienen alguna regla general que obligue a motivar los actos contractuales.)).

e) Los mecanismos impugnatorios.

El principio del debido procedimiento administrativo, recogido por el numeral 1.2 del artículo IV del TUO de la LPAG, así como los artículos 118 y 215 de dicha norma, precisan que los administrados gozan del derecho de impugnar administrativamente las decisiones que los afecten; situación que no ocurre con los actos contractuales, donde, de acuerdo a nuestra normativa en contratación pública, no cabe contradicción en la vía administrativa, sino en otras ajenas a ésta (conciliación, junta de resolución de disputas o arbitraje).

f) El régimen de notificaciones     

Los actos administrativos cuentan con un régimen de notificación general, el cual es aplicable, en caso que las normas especiales no hayan dispuesto un régimen distinto. Los actos contractuales no tienen un régimen de notificación uniforme. Así, mientras que para la mayoría de actos contractuales no se exigen alguna formalidad especial, para el caso de resoluciones o declaraciones de nulidad del contrato se señala que la comunicación debe ser por conducto notarial.

g) Posibilidad de declaración de nulidad

El artículo 211 del TUO de la LPAG establece que puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes. Las normas de contrataciones estatales, por su parte, no establecen la posibilidad que pueda declararse nulos los actos contractuales administrativos((En este punto resulta importante no confundir la posible nulidad de los actos contractuales administrativos de la nulidad del contrato.)).

5. Conclusiones

Los actos contractuales que emiten las entidades públicas durante la ejecución contratos destinados al abastecimiento de bienes y servicios y la ejecución de obras, son una forma jurídica de actividad administrativa distinta de los actos administrativos, que tienen regulación, requisitos, procedimientos y consecuencias distintos.

6. Bibliografía

BAUER, H. (1993). ¿Transformación radical de la doctrina del Derecho administrativo? Las formas y relaciones jurídicas como elementos de una dogmática jurídico-administrativa actual. Revista Documentación Administrativa Nº 234 (abril-junio 1993).

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2007. Radicación número: 25000-23-26-000-1995-01123-01(16211). Actor: Serviaguas y Construcciones Ltda. Demandado: Departamento de Cundinamarca – Secretaria de Educación. Recuperado el 23 de noviembre de 2018 de http://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/3/S3/25000-23-26-000-1995-01123-01(16211)ANALES.pdf.

DI FABIO, U. (1993). Sistema de las formas de actuación y teoría de las consecuencias de las irregularidades. Revista Documentación Administrativa Nº 235-236 (julio-diciembre 1993).

DROMI, R. (1998). Derecho Administrativo. 7ma. edición actualizada. Buenos Aires: Fundación Centro de Estudios Políticos y Administrativos.

GÜENCHÁ MEDINA, C. (2017). La noción de acto administrativo: un análisis desde la discrecionalidad en la actuación de la Administración. Revista Opinión Jurídica Universidad de Medellín. Vol. 16, N° 31.

IBAGON IBAGON, M. (2012). Los actos administrativos contractuales proferidos en virtud de poderes excepcionales y el arbitraje en Colombia. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

SCHMIDT-ASSMANN, E. La doctrina de las formas jurídicas de la actividad administrativa. Revista Documentación Administrativa, N° 235-236, julio-diciembre 1993.