Melisa Linares Paz Soldán

Asociada del Área de Derecho Administrativo 

y Contratación Pública de CMS Grau

El 24 de junio de 2024 se publicó en el diario oficial “El Peruano” la Ley N° 32069, Ley General de Contrataciones Públicas. Esta norma deroga la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, así como sus normas modificatorias. Esta nueva ley representa un esfuerzo significativo por modernizar el marco legal que regula las contrataciones públicas en el Perú, buscando una mayor eficiencia, transparencia y competitividad en los procedimientos de adquisición de bienes, servicios y obras por parte del Estado. En este contexto, la promesa de un nuevo marco normativo representaba la oportunidad de superar las deficiencias de la (aún vigente) Ley N° 30225. 

En el ámbito sancionador, estas deficiencias son patentes. El endurecimiento del régimen sancionador de las compras públicas se gesta en un contexto de euforia punitiva que no parecemos haber superado. Uno alimentado por la elevada percepción de corrupción e impunidad en este mercado, que –a criterio del legislador– exige una respuesta visceral. Aunque no podemos culparlo, tampoco debemos ignorar que los rezagos del régimen sancionador (así como sus daños colaterales) repercuten directamente en la oferta que se articula a las necesidades del Estado. De ahí el sensible equilibrio que debe existir en un régimen que oscila entre la indulgencia y la severidad, aunque prefiere esta última. Este riesgo es particularmente apreciable cuando hablamos de la responsabilidad objetiva.

Hablar de responsabilidad objetiva exige, necesariamente, hablar de la culpabilidad y su reconocimiento. La consagración legislativa de este principio en la Ley del Procedimiento Administrativo General no fue la más feliz, por tres razones principales. Primero, fue un reconocimiento tardío, pues recién se incorporó a través de la modificación efectuada por el Decreto Legislativo N° 1272. Segundo, no fue un reconocimiento pleno, sino sometido a recortes y limitaciones: con su reconocimiento vino una gran excepción, que el legislador sectorial suele aprovechar –irónicamente– sin culpa. Tercero, fue un reconocimiento que colisionó con la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional, la cual reconocía no solo la unidad del ius puniendi y la aplicación transversal de sus principios en ambas técnicas punitivas (la penal y la administrativo sancionadora), sino en particular el principio de culpabilidad como esencial en su ejercicio. 

Aun con los defectos congénitos del principio de culpabilidad, la responsabilidad subjetiva se encuentra en la génesis de la normativa aplicable a las contrataciones del Estado. Desde la Ley N° 26850 hasta los inicios de la Ley N° 30225, los proveedores del Estado se encontraban sometidos a un régimen de responsabilidad subjetiva, donde la diligencia jugaba un rol clave en la determinación de responsabilidad administrativa. Con la modificación introducida por el Decreto Legislativo N° 1341, pasamos a un régimen objetivo que, posteriormente, se consolidó con la modificación efectuada por el Decreto Legislativo N° 1444. Decimos que se consolidó porque esta última modificación introdujo una regla general de responsabilidad objetiva, y excepciones taxativas donde aplicaba la responsabilidad subjetiva; mientras que el Decreto Legislativo N° 1341 consagró una regla problemática por su ambigüedad: “La responsabilidad derivada de las infracciones previstas en este artículo es objetiva, salvo en aquellos tipos infractores que admitan la posibilidad de justificar la conducta”.

Estos antecedentes son claves para entender el nuevo marco normativo, pues revela una suerte de nostalgia reivindicativa del legislador. La nueva Ley N° 32069 trajo una aparente relativización de la regla de responsabilidad objetiva, que no es otra cosa que una migración a la vieja regla del Decreto Legislativo N° 1341: una regla que –como señalé– se creía superada por la oscuridad de su aplicación y lo incierto de sus resultados. Una regla que, no obstante, podría empoderar al tribunal administrativo, si así se lo propusiera. La cuestión reside en determinar si eso es positivo. 

Cuando la nueva norma consagra la responsabilidad objetiva como regla general y señala que la responsabilidad subjetiva aplicará “en aquellos tipos infractores que admitan la posibilidad de justificar la conducta”, extiende una invitación al Tribunal de Contrataciones Públicas a adoptar un rol defensor de la culpabilidad y asumir la labor de diseñar estándares de diligencia para las conductas infractoras tipificadas. Sin embargo, la jurisprudencia administrativa del Tribunal de Contrataciones del Estado nos da razones para creer que este asumirá un rol –más bien– pasivo. Un rol que desconozca la posibilidad de crear estándares diligencia y criterios razonables para la defensa de la culpabilidad. No solo porque la culpa es desdeñada desde hace un par de reformas, sino porque los más recientes pronunciamientos del tribunal administrativo encuentran una posición segura en la omisión del análisis de la diligencia, inclusive cuando se utiliza únicamente para graduar la sanción aplicable. En ese contexto, no es extraño mostrarse escéptico.

Pese a que esta misión de reivindicar la culpabilidad resulta tan viable como necesaria, la Ley N° 32069 predispone al tribunal administrativo a renunciar a ella, sin siquiera haber empezado. Un ejemplo claro de ello se encuentra en las reglas de graduación de sanción sobre la infracción consistente en presentar información inexacta, reguladas en el artículo 92 numeral 4. Allí, señala que el agente podrá atenuar su responsabilidad cuando acredite que actuó con la debida diligencia. Esta es una clara evidencia de que el legislador es consciente de que sí es posible actuar de forma diligente en el marco de esta infracción, es decir, que se aplique un régimen de responsabilidad subjetiva donde la diligencia es liberatoria. Insólitamente, la norma no dispone la exoneración de responsabilidad (que sería lo correcto), sino solo la reducción de la sanción. Esta es la mayor evidencia de que, pese a ser viable demostrar que se puede “justificar la conducta”, igualmente aplicará la responsabilidad objetiva. 

En un trabajo anterior (Linares Paz Soldán, 2024), analicé cuáles son los efectos adversos de la regla de responsabilidad objetiva en el mercado de la contratación pública; particularmente, en la competencia económica. Entre los hallazgos más destacables, cabe resaltar el aumento en los costos directos, representados por una elevación del costo de fiscalización y tramitación de procedimientos sancionadores; como el aumento en los costos indirectos, representados por la pérdida social ocasionada por la salida del mercado de proveedores sancionados. Y es que una regla de responsabilidad objetiva mutila insensatamente una defensa natural en el procedimiento sancionador: la diligencia liberatoria. Así, la posible sanción –y eventual salida del mercado del proveedor sancionado– genera condiciones menos competitivas, reflejadas en menos proveedores, una limitación de la innovación, posibles aumentos de precios en las ofertas, entre otros; cuestión que tiene una mayor trascendencia en los mercados concentrados. 

Si bien este nuevo marco normativo ha introducido algunas modificaciones que connotan avances elogiosos para atenuar dichos efectos (tales como la inaplicación de impedimentos en determinados supuestos, o la posibilidad de otorgar al proveedor sancionado con inhabilitación temporal la opción del pago de una multa), lo cierto es que aún hay un camino largo por recorrer. Independientemente de los efectos económicos de la regla, es necesaria la reivindicación de la culpabilidad, como un valor esencial y un límite natural en el ejercicio de la potestad sancionadora. 

En ese contexto, rescato la necesidad de replantear el rol de los tribunales administrativos como operadores claves en la interpretación y aplicación de las normas. Sobre todo, cuando el legislador otorga un margen de discrecionalidad cuya amplitud puede ser peligrosa o conveniente: la decisión depende del Tribunal de Contrataciones Públicas. Este ha tenido una labor encomiable materializada en acuerdos de Sala Plena que hoy se volvieron ley. Pronunciamientos que buscaron calibrar el ejercicio de la potestad sancionadora y dar contenido a la lectura de las infracciones. Por ejemplo, el Acuerdo de Sala Plena N° 002-2018/TCE con la infracción consistente en presentar información inexacta. Esa misma iniciativa –y las motivaciones correctas–  es lo que se necesita para edificar los criterios de diligencia, rescatando pronunciamientos anteriores que ya se propusieron esta misión, aunque sin el genuino compromiso que –hoy más que nunca– necesitamos y esperamos del nuevo Tribunal de Contrataciones Públicas.

El curso que tome el Tribunal nos dirá si este es el inicio de un periodo de transición, donde se demuestre que podemos volver a un régimen de responsabilidad subjetiva, creando –mediante jurisprudencia administrativa– un estándar de diligencia claro y razonable; o si volveremos al bucle del Decreto Legislativo N° 1341, y la incertidumbre que nos deja esta regla será solo un deja vu. 

Es el ocaso de la responsabilidad objetiva o quizá su crepúsculo. En todo caso, podemos estar seguros de que estamos ante una regulación nostálgica, cíclica…

Referencias:

Linares Paz Soldán, Melisa (2024) La Responsabilidad Objetiva en la Contratación Pública. Lima: Derecho & Sociedad.