1. EL PROYECTO DE LEY

Recientemente, la Comisión de Transportes y Comunicaciones[1] ha debatido un proyecto de ley[2] (en adelante, Proyecto) que busca crear una línea área bandera de bajo costo. Esta se denominaría LAPERU y sería una empresa público-privada[3] excluida del ámbito del FONAFE. De acuerdo al Proyecto, la línea aérea busca prestar el servicio de transporte aéreo de bajo costo de pasajeros y carga en rutas nacionales y, preferentemente, internacionales.

Queremos poner énfasis en un aspecto, esto es, que el Estado estaría buscando realizar actividad empresarial. Ello también ha sido identificado por el titular de la Dirección General de Aeronáutica Civil del MTC, quien- durante la sesión- mencionó que el FONAFE y el INDECOPI deberían brindar su opinión sobre el Proyecto. Siendo ello así, consideramos importante evaluar el Proyecto en base al principio de subsidiariedad.

2. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD Y COMPETENCIA DESLEAL

El artículo 60 de la Constitución se refiere al rol subsidiario del Estado en la actividad económica e impone ciertos candados para su ejercicio. Asimismo, la Ley de Aeronáutica Civil[4] refiere que el Estado solo puede realizar actividades de aviación comercial subsidiariamente y además reserva la actividad para el sector privado.

Es, en esa línea, que el artículo 14.3 de la Ley de Competencia Desleal tipifica como actos de violación de normas la actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa estatal que infrinja lo establecido en el art. 60 de la Constitución. Respecto a dicha infracción, existe el precedente de observancia obligatoria denominado caso Pollería El Rancho[5] (en adelante, el Precedente), el cual será de utilidad para evaluar el Proyecto.

Respecto a la calificación de la actividad del Estado como empresarial, el Precedente establece únicamente que no califican como tal las potestades ius-imperium y la prestación de servicios asistenciales o sociales. Por tanto, sí estaríamos frente a una actividad empresarial por parte del Estado y, en consecuencia, le es aplicable dicho marco normativo. Como es evidente, el Proyecto estaría cumpliendo con el requisito de habilitación mediante una ley expresa que exige el principio de subsidiariedad.

Un tercer punto es el carácter subsidiario. El Precedente refiere que esto implica que la actividad se realice ante la ausencia real y potencial de la iniciativa privada para atender la demanda. Para ello, se debe determinar el mercado relevante y evaluar la competencia en base a los siguientes escenarios:

• Primer escenario: en el mercado concurren con la empresa o entidad estatal dos o más empresas privadas no vinculadas
• Segundo escenario: en el mercado concurre una empresa o entidad estatal y una empresa privada
• Tercer escenario: en el mercado solo participa una empresa o entidad estatal

Sin perjuicio de una evaluación detallada para definir el mercado relevante[6], podemos asumir razonablemente[7] que estamos ubicados en el primer escenario. Para dicho escenario, se “presume que las condiciones de competencia son las adecuadas y la oferta privada es suficiente”[8]. En consecuencia, la actividad empresarial que el Proyecto busca realizar no calificaría como subsidiaria.

Finalmente, se debe evaluar que la actividad empresarial estatal tenga un fin de interés público o de manifiesta conveniencia nacional. Si bien el Proyecto ha declarado de interés público y manifiesta conveniencia nacional la creación de la línea aérea de bandera, consideramos importante destacar que- de acuerdo al Precedente- dicha exigencia busca evitar que el Estado distraiga recursos públicos en el desarrollo de actividades que no son prioritarias y se desvíe de sus funciones inherentes[9]. Pese a ello, el Proyecto no es claro al justificar cuál es el interés público o conveniencia nacional, sobretodo considerando la situación actual que afronta el país.

Por todo ello, consideramos que el Proyecto no habría cumplido con el carácter subsidiario de la actividad y con el fin de interés público o de manifiesta conveniencia nacional. En consecuencia, estaría infringiendo el principio de subsidiariedad.

3. ¿CÓMO IMPACTARÍA LA APROBACIÓN DEL PROYECTO?

Consideramos importante analizar de qué manera podría una eventual aprobación del Proyecto impactar en el mercado aeroportuario. La participación del Estado en una línea aérea podría generar ciertas distorsiones[10], pues como sabemos, el Estado tiene la capacidad de prestar ciertos servicios a un precio inferior al costo. Incluso es capaz de mantener ello por un largo periodo, pues -como afirma Quiñones- nadie, salvo el Estado, puede competir a pérdida indefinidamente[11].

Ahora, la magnitud del daño podría ser mayor si consideramos la situación actual, pues-evidentemente- el cierre de fronteras y la propagación del COVID han generado una gran reducción en el tráfico aéreo[12], la cual debe haber ocasionado graves pérdidas económicas para las líneas aéreas. En consecuencia, una medida como la que se propone podría conllevar a que ciertas líneas aéreas que tengan que competir con LAPERU opten por retirarse del mercado.

BIBLIOGRAFÍA

[1] El Proyecto ha sido debatido por la Comisión de Transportes y Comunicaciones el pasado 29 de setiembre.

[2] Proyecto de Ley No. 6153/2020-CR – Ley que crea la línea aérea nacional del Perú. Presentado el 07 de septiembre de 2020. Disponible en: https://bit.ly/3cJE4UM

[3] El Proyecto indica que es de aplicación el Régimen de APP regulado por el Decreto Legislativo No. 1012, con excepción del título IV. Sin embargo, es importante mencionar que dicha norma fue derogada por otra, la cual también fue derogada. Ello es preocupante, pues plantear el Proyecto en base a una norma que fue derogada en el 2015 impide analizar en qué medida el marco de APPs le sería aplicable y, en consecuencia, impide también abordar el Régimen de APP en la presente editorial.

[4] LEY DE AERONÁUTICA CIVIL – LEY 27261

Artículo 5.- De la reserva de la actividad Aeronáutica Civil a favor del sector privado

5.1 La actividad Aeronáutica Civil está reservada al sector privado.

5.2 El Estado sólo podrá realizar, subsidiariamente, actividades de Aviación Comercial por alto interés público o manifiesta conveniencia nacional, previa autorización y en las condiciones establecidas mediante ley expresa.

[5] Resolución No. 3134-2010/SC1-INDECOPI

[6] Para ello, es de utilidad las normas de libre competencia, en tanto estas brindan los criterios para la definición del mercado relevante (mercado del producto y geográfico)

[7] De acuerdo a Rafael Vera, director de Eficacia Normativa y Competencia del MEF, actualmente hay 25 líneas aéreas operativas en el país. Disponible en: https://bit.ly/3cRTeaw

[8] Si bien esta es una presunción legal que admite prueba en contrario, el Proyecto ha prescindido de una justificación contraria a la presunción.

[9] “busca evitar que el Estado distraiga recursos públicos en el desarrollo de actividades que no son prioritarias. La finalidad es que el Estado concentre su actividad en la ejecución de las funciones que le son inherentes, como por ejemplo las relacionadas a los sectores de defensa nacional y justicia, o en aquellas de corte económico cuyo cumplimiento resulta trascendente por satisfacer una necesidad asistencial”

[10] En esa línea, Mena ha referido que “la intervención del Estado Peruano con una línea aérea bajo el supuesto sustento de rol subsidiario afectaría a las demás líneas aéreas por incurrir en una posición probablemente dominante en el mercado y con una serie de beneficios que no se les otorga a las aerolíneas privadas”.

[11] QUIÑONES ALAYZA, María. Actividad empresarial del Estado, competencia desleal y Servicios Públicos. (2012). Pg. 65

[12] A modo de ejemplo, el transporte aéreo nacional e internacional de pasajeros registró entre enero y julio una caída de 61.4% respecto al periodo similar del 2019. Disponible en: https://bit.ly/2GnWKgE