RED IBEROAMERICANA JUVENIL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Blog «Análisis del Derecho Público Iberoamericano»
Felipe Klein Gussoli
Universidade Federal do Paraná (Brasil)
- Introducción
El artículo describe el campo disciplinario de la rama del derecho que, en Brasil, es la norma para la función administrativa del Estado: el derecho administrativo. Esta rama de derecho ha sido autónoma en Brasil desde al menos 1854, cuando se incluyó en el plan de estudios oficial de los cursos jurídicos.((Decreto n. 1.386 (1854, abr. 28).)) Desde entonces, su espectro normativo ha variado. El objetivo es realizar una síntesis de qué sujetos, relaciones jurídicas, bienes y temas se incluyen en el estudio del derecho administrativo en Brasil en el siglo XXI y cuales son las tendencias en la disciplina.
- Federalismo brasileño y derecho administrativo
El federalismo es la forma de estado adoptada en Brasil desde la proclamación de la República, el 15 de noviembre de 1889. Desde entonces, todas las Constituciones han adoptado el modelo, incluido la más reciente. La Constitución de 1988 reconoce especialmente como entidades la Unión, los Estados, el Distrito Federal y también los Municipios. En Brasil hay 27 estados, el Distrito Federal y 5.570 Municipios, lo que hace que el número de entidades federativas con autonomía política y administrativa sea gigantesco.
Según la Constitución, todas las entidades federales son autónomas (art. 18). También por tradición histórica y jurisprudencial, significa que cada entidad goza de autonomía para legislar sobre asuntos de la función administrativa. La Constitución centraliza las competencias en la Unión para editar las reglas generales, lo que hace que las otras entidades sufran una cierta influencia centrípeta de la Unión, a pesar de la autonomía legislativa y ejecutiva en materia de Derecho Administrativo.
- Fuentes del derecho administrativo brasileño y el régimen legal
Las fuentes del derecho administrativo son: (i) las Constituciones federal y estaduales; (ii) los tratados de derechos humanos incorporados, con jerarquía supralegal reconocida por el Supremo Tribunal Federal; (iii) las leyes producidas por el Congreso Nacional, las Asambleas de Estado y Distrito Federal y las “Câmaras de Vereadores Municipais”; (iv) reglamentos, decretos, resoluciones y otros actos administrativos, que en Brasil están sujetos a la jerarquía superior de la Constitución, los tratados y las leyes; (v) la jurisprudencia administrativa y judicial, incluidas las decisiones de los tribunales internacionales; (vi) costumbre administrativa, que genera normas y expectativas legítimas; y (vii) la doctrina, que guía la interpretación y aplicación de las reglas.
Las fuentes condensan lo que la doctrina llama el régimen jurídico-administrativo, apoyado principalmente por el principio de la supremacía del interés público sobre el privado y por el principio de indisponibilidad del interés público, implícitos en la Constitución.((Bandeira de Mello, C. A. (1967, jul.). O conteúdo do regime jurídico-administrativo e seu valor metodológico. Revista de Direito Administrativo, 89, 8-33.)) En el art. 37 se enumeran los principios que rigen el desempeño de la administración pública: legalidad, impersonalidad, moralidad, publicidad y eficiencia. Existen otros principios implícitos, como la motivación, la finalidad y la proporcionalidad.
Es importante señalar que, a pesar de ser una fuente, en Brasil la aplicación de los tratados de derechos humanos es incipiente, con ignorancia sobre la convencionalidad.((Cf. Gussoli, F. K. (2019). Releitura do Regime Jurídico-Administrativo e a Teoria do Melhor Direito: Impactos da Convencionalidade no Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Revista Opinião Jurídica, Ahead of print.)) Esto también se debe a una cultura autoritaria del Estado, un legado de la dictadura militar que terminó en 1985.
- Servicios públicos, actividad ordenadora, intervención y fomento
La función administrativa abarca competencias atribuidas por lo general al Poder Ejecutivo de las entidades federadas, básicamente insertadas en cuatro grupos principales de actividades que son deberes del Poder Público, disciplinadas por el Derecho Administrativo:((Di Pietro, M. S. Z. (2014). Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, p. 55.))
(i) Prestación de servicios públicos, como garantía de acceso universal e igualitario a los bienes y servicios esenciales para la población a fin de cumplir los objetivos constitucionales de erradicar la pobreza y reducir las desigualdades (art. 3). Los principales servicios públicos titulizados por la Unión Federal son el servicio postal nacional y el correo aéreo, las telecomunicaciones, la radio y la radiodifusión sonora, de sonido y de imagen, la electricidad, la navegación aérea, la infraestructura aeroespacial y portuaria, el transporte ferroviario y acuático, el transporte por carretera interestatal e internacional, puertos marítimos, fluviales y lacustres, instalaciones nucleares, loterías y conservación de carreteras federales. Los Estados son responsables de los servicios de gas canalizado y otros no prohibidos por la Constitución. Respecto a los Municipios, servicios de interés local, tales como transporte escolar, funerario y colectivo de pasajeros. El Distrito Federal combina los servicios de los Estados y Municipios.
(ii) Ejercer la actividad ordenadora,((“Poder de polícia” em português.)) limitando la propiedad y la libertad en nombre del interés público y los derechos de la comunidad, siempre respetando la proporcionalidad y, salvo excepciones de urgencia o extrema necesidad, instituyendo procedimientos administrativos.
(iii) Intervención, condicionando la actividad de los agentes económicos y proporcionando seguridad social. A pesar de ser capitalista, el Estado brasileño es social y democrático, lo que implica la negativa del (neo)liberalismo salvaje y el deber del Estado de regular la iniciativa privada y proporcionar servicios sociales.
(iv) Fomentar la iniciativa privada, llevándola a invertir y operar en áreas de interés público. De esta manera, se fomenta la función social de la empresa y se desalienta la especulación o la dirección infecunda del capital económico.
- Contratación administrativa precedida por licitación
Por medio de contratos administrativos, siempre precedidos por licitaciones o procedimientos que justifican su naturaleza innecesaria, la Administración Pública de Brasil garantiza el mantenimiento de su estructura a través de la adquisición de bienes y servicios.
Corresponde a la Unión Federal legislar sobre las reglas generales de licitación y contratación pública, con poco margen legislativo por parte de otras entidades. Los contratos administrativos tienen prerrogativas, como la terminación y enmienda unilaterales. En contraste, el contratista tiene el derecho constitucional de mantener la equilibrio económico y financiero del contrato ante su variación (art. 37, XX).
Los contratos también sirven para formalizar la delegación de servicios públicos a través de concesiones, permisos y autorizaciones. Existe un vasto campo de estudio sectorial y especializado en contratos administrativos, especialmente para la formulación de asociaciones público-privadas e inversiones en infraestructura. En la actividad ordenadora, la posibilidad de delegación por contrato es controvertida.
- Servidores públicos
Las actividades administrativas operan a través de agentes públicos. Cada entidad federada es responsable por sus servidores, sujetos a diferentes regímenes regidos por el derecho administrativo.
(i) Hay agentes políticos, con mandatos y con un régimen legal especial. (ii) Hay servidores estatutarios civiles y militares, a quienes se les garantiza estabilidad. Solo pueden desvincularse después de procedimientos administrativos disciplinarios, decisiones judiciales, ineficiencia en el desempeño o en caso de una grave crisis presupuestaria (arts. 41, § 1 y 169 de la Constitución). (iii) También hay servidores públicos comisionados, sin estabilidad para puestos de confianza en liderazgo, dirección o asesoramiento y (iv) servidores temporales, para cubrir necesidades esporádicas, también sin estabilidad. Hay clases de trabajadores con un régimen más centrado en el derecho privado, como (v) los empleados de empresas estatales privadas, que desarrollan servicios públicos o excepcionalmente alguna actividad económica.
El derecho administrativo también regula las relaciones de (vi) personas privadas en colaboración con el Poder Público, como de los notarios y registradores públicos.
- Procedimiento administrativo
Se destaca el estudio del proceso administrativo, con un régimen elevado a estatus constitucional. En Brasil, cualquier posible interferencia en la esfera legal-patrimonial de alguien requiere el respeto de las garantías del debido proceso legal, el contradictorio y amplia defensa (art. 5, LIV-LV). Se habla em processualidad amplia, que incluye un sistema de garantías para los litigantes y acusados no solo en el proceso judicial, sino también en el administrativo.((Bacellar Filho, R. F. (2013). Processo administrativo disciplinar. São Paulo: Saraiva. p. 53.)) Uno ve la influencia de los tratados de derechos humanos en este campo, especialmente el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
- Responsabilidad del Estado
La teoría del riesgo administrativo explica el deber de indemnizar de Estado cuando los agentes públicos causan daños para las personas por actos lícitos o ilícitos. La responsabilidad del Estado, en estos casos, es objetiva, garantizando el derecho de regresso ante el agente público que actuó con intención o culpa (art. 37, § 6 de la Constitución).
No hay embargo y execución de bienes públicos en Brasil. Hay sí un sistema de pago diferente por parte del Tesoro Público. El «sistema de precatórios» consiste en la solicitud de pago realizada por el Poder Judicial al Poder Ejecutivo después de una decisión judicial final, y depende de la admisión de cada entidad federal en línea y disponibilidad pressupostario. Con excepciones, el sistema es lento, sujeto a severas críticas.
- Control de la actividad administrativa
Corresponde a la propia Administración Pública controlar sus actos, por recursos administrativos o ex officio. Es la autotutela reduplicativa, con respecto a la jerarquía y en nombre de la legalidad.
A pesar de esto, no es necesario en Brasil agotar la esfera administrativa para recurrir a los tribunales. Una sola decisión administrativa o acto material es suficiente para hacer un recurso judicial. En virtud de una cláusula constitucional, el Poder Judicial es competente para analizar cualquier daño o amenaza de daño a los derechos, incluidos los relacionados con la función administrativa (art. 5, XXXV). Por esta razón, no hay Justicia o contencioso administrativo en Brasil, que se adhiere al sistema de jurisdicción inglés. Cuando más, existe una especialización de los órganos judiciales individuales o colegiados en materia de derecho administrativo.
Por lo tanto, se desarrolló una vasta teoría sobre el control judicial de la actividad administrativa, con el estudio por el derecho administrativo de las principales acciones judiciales de control, como la acción popular, la acción civil pública, el “mandado de segurança” (análogo al recurso de amparo), habeas data y otras.
Sin embargo, en la última década ha habido denuncias de interferencia excesiva por parte del Poder Judicial en el Poder Público, por lo que hay intentos continuos de limitar la incursión judicial en actos administrativos. Un ejemplo más reciente es la edición de la Ley N.º 13.655 em 2018, que incorporó reglas de contención judicial en la Ley de Introducción a las Normas de la Ley Brasileña (Decreto-Ley N.º 4.657/1942).
- Referencias
Bacellar Filho, R. F. (2013). Processo administrativo disciplinar. São Paulo: Saraiva.
Bandeira de Mello, C. A. (1967, jul.). O conteúdo do regime jurídico-administrativo e seu valor metodológico. Revista de Direito Administrativo, 89, 8-33.
Decreto n. 1.386 (1854, abr. 28).
Di Pietro, M. S. Z. (2014). Direito Administrativo. São Paulo: Atlas.
Gussoli, F. K. (2019). Releitura do Regime Jurídico-Administrativo e a Teoria do Melhor Direito: Impactos da Convencionalidade no Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Revista Opinião Jurídica, Ahead of print.
