Como se sabe, Ley N° 60319 modificó la Ley Nº 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento, estableciendo –ahora sí en una ley- que la vigencia del Certificado de inspección técnica de seguridad en edificaciones (ITSE) será de dos (2) años, desde la entrada en vigencia del respectivo Reglamento, el cual fue aprobado por Decreto Supremo N° 002-2018-PCM (el «Reglamento ITSE»), publicado en el diario oficial “El Peruano” el 5 de enero de 2018. El Reglamento ITSE resulta aplicable a nuevas edificaciones y a aquéllas que estuvieran en trámite al momento de su entrada en vigencia.

Nótese que el Reglamento ITSE también resulta aplicable a edificaciones ya ejecutadas, en los dos (2) supuestos recogidos en sus Disposiciones Complementarias Transitorias:

-Para los Certificados ITSE vigentes: Esto es, para edificaciones construidas que en su momento obtuvieron un Certificado ITSE indefinido bajo la anterior normativa. En estos casos, la vigencia de dos (2) años se cuenta a partir de la vigencia del Reglamento ITSE. Los titulares de la actividad deberán solicitar a la Municipalidad correspondiente la clasificación del nivel de riesgo según la (hoy vigente) Matriz de Riesgos en un plazo no menor de noventa (90) días calendarios previos al vencimiento de su Certificado ITSE a fin de determinar si es necesario renovar o gestionar un nuevo certificado ITSE, según corresponda.

-Para la adecuación y cumplimiento de condiciones en edificaciones antiguas: Los titulares o responsables de Establecimientos Objeto de Inspección que a la entrada en vigencia del Reglamento ITSE vienen funcionando en edificaciones que cumplieron la normativa vigente en materia de Seguridad en Edificaciones contenida en el Reglamento Nacional de Construcciones (desde 1970 hasta 2006) y en las demás disposiciones aplicables en su oportunidad, cuyas áreas de uso o propiedad común no cumplen las condiciones necesarias para obtener una ITSE de acuerdo a este Reglamento, pueden solicitar una ITSE en el marco de un procedimiento de licencia de funcionamiento regulado por el Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley Nº 28976, siempre que:

1. Hayan sido construidos con sujeción a las normas anteriores al actual Reglamento Nacional de Edificaciones (“RNE”) y obtenido la respectiva conformidad de obra;

2.El Órgano Ejecutante evalúe y determine que estructuralmente no es posible adecuarse a la normativa vigente y que su falta de adecuación no constituye mayor riesgo;

3.Las observaciones o falta de adecuación estén referidas exclusivamente a las áreas de uso o propiedad común; y,

4.El/la administrado/a adopte las medidas alternativas necesarias que identifique y determine el Órgano Ejecutante, que tienen carácter de observaciones subsanables, para la disminución o eliminación de riesgos, dentro de los plazos que se le otorguen.

Pasaremos a comentar cada uno de estos dos (2) supuestos de “adecuación”.

En el primer supuesto, resulta cuestionable que la Primera Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento ITSE otorgue tanta discrecionalidad al Inspector para que éste determine cuando corresponderá una renovación del Certificado y cuando tramitar uno nuevo. Al respecto, el Manual de Ejecución de Inspección Técnica de Seguridad en Edificaciones, aprobado por Resolución Jefatural Nº 016-2018-CENEPRED-J((http://spij.minjus.gob.pe/Graficos/Peru/2018/Enero/23/RJ-016-2018-CENEPRED-J.pdf)) recoge en su sección 2.1.3. que durante esta diligencia de ITSE solo se deberá constatar si se mantienen las condiciones de seguridad que se verificaron en la última diligencia de ITSE realizada en el Establecimiento Objeto de Inspección y, solo en el caso de que existan nuevas exigencias aprobadas por disposiciones normativas posteriores aplicables al Establecimiento Objeto de Inspección, también se podrán verificar si el establecimiento se ha adecuado a estas exigencias con la finalidad de que se mantenga el cumplimiento de las condiciones de seguridad. Así, cada vez que se solicite la “renovación” de un ITSE, las edificaciones tendrán que ir adecuándose a las eventuales normas en materia de seguridad que se van aprobando. Ciertamente, una disposición que puede ser cuestionada por pretender una aplicación retroactiva de las normas de seguridad.

Sin embargo, INDECOPI ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, cuando conoció el caso referente a la vigencia de los dos (2) años del Certificado ITSE. En este caso, el denunciante cuestionó la exigencia de renovar cada dos (2) años el Certificado contenida en el anterior Reglamento de Defensa Civil aprobado por Decreto Supremo N° 066-2007-PCM (y en la Resolución Jefatural N° 251-2008-INDECI). En la Resolución N° 219-2014/CEB-INDECOPI, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas concluyó que esta exigencia constituía una barrera burocrática ilegal toda vez que: (i) Presidencia del Consejo de Ministros no cuenta con la facultad de fijar un término de vigencia al Certificado (en una norma reglamentaria); y (ii) no es ajustado a ley requerir la renovación del Certificado en tanto no varíen las características físicas o la infraestructura del establecimiento ((Hoy en día, esta obligación de renovar el Certificado cada dos (2) años se encuentra en una Ley (Ley N° 30619) por lo que en estricto no podría ser cuestionado como barrera burocrática ilegal.)). Si bien la Sala Especializada en Defensa de la Competencia declaró la sustracción de la materia (dado que al momento de resolver ya se había aprobado el entonces nuevo Reglamento de Defensa Civil mediante Decreto Supremo N° 058-2014-PCM que estableció que los Certificados tendrían vigencia indeterminada), es interesante transcribir el razonamiento del INDECOPI respecto de la retroactividad de este tipo de normas:

Resolución N° 0379-2015/SDC-INDECOPI

“40. Sobre el particular, se debe tener en cuenta que el artículo 103 de la Constitución señala que “la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos”. Sobre ello, en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha precisado que “como regla, las normas rigen a partir del momento de su entrada en vigencia y carecen de efectos retroactivos”.

41. En palabras de Marcial Rubio, “el principio de la prohibición de aplicar retroactivamente las disposiciones del orden público ha sido establecido en el artículo 103 de la Constitución y debe entenderse por tal el modificar hechos ya ocurridos con anterioridad a la vigencia de la nueva norma”.

42. En consecuencia, dado que por regla general las normas surten efectos al día siguiente de su publicación, se verifica que a través de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Supremo 058-2014-PCM, la autoridad únicamente ha precisado que las reglas contenidas en dicho decreto solo pueden ser aplicadas y en consecuencia, benefician, a aquellos administrados que soliciten la emisión de un Certificado cuando esta norma ya se encuentra vigente.

43. Por ende, solo aquellos administrados que se ajusten a los nuevos requisitos y condiciones de seguridad en defensa civil aprobados por el Decreto Supremo 058-2014-PCM podrán obtener un Certificado con vigencia indeterminada, lo cual no constituye la imposición de una barrera burocrática de renovación de Certificados, sino únicamente implica la aplicación del artículo 103 de la Constitución Política del Perú.

44. Tan es así que, en el caso hipotético de no haber existido la Segunda Disposición Complementaria Transitoria dentro del Decreto Supremo 058-2014-PCM, el efecto sería el mismo. Es decir, los administrados que ya cuentan con un Certificado condicionado a un plazo de vigencia de dos (2) años, se verían en la obligación de respetar dicho término. Siendo que, de estimar necesario contar con un Certificado de carácter indeterminado, deberán ajustarse a las nuevas reglas que conforman el ordenamiento jurídico vigente”.

Así como en el citado caso, los administrados que habían obtenido un Certificado con vigencia de dos (2) años tendrían que cumplir con las nuevas normas para obtener un Certificado con vigencia indefinida, porque pretender que sus Certificados con vigencia de dos (2) años se conviertan automáticamente en indeterminados implicaría una aplicación retroactiva de la nueva norma, en el supuesto bajo comentario, podría inferirse la lógica inversa, esto es, que la obligación de renovar aquellos Certificados que en su momento fueron indefinidos para obtener un Certificado vigente por dos (2) años es una aplicación inmediata de la norma vigente al momento de solicitar la renovación establecida en Ley. Sin embargo, lo que sí podría atentar contra el artículo 103°((Artículo 103°.- “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. (…)”.))de nuestra Constitución es el hecho que en cada renovación posterior, la edificación se tenga que adecuar a normas técnicas que no estuvieron vigentes al momento de obtener la licencia de construcción y de funcionamiento.

Más grave aún es el segundo supuesto recogido en la Tercera Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento ITSE, que mal aplicada puede llegar a ser una norma retroactiva a construcciones ya ejecutadas y con los respectivos títulos habilitantes.

Entendemos, de una interpretación sistemática y coherente de la Tercera Disposición Complementaria Transitoria que las edificaciones antiguas (construidas al amparo de la normativa anterior al RNE) podrán obtener un Certificado ITSE pese a que sus áreas de uso o propiedad común no cumplan con el RNE, siempre que: (i) la construcción cuente con la respectiva conformidad de obra; (ii) que el Órgano Ejecutante evalúe y determine que estructuralmente no es posible adecuarse a la normativa vigente y que su falta de adecuación no constituye mayor riesgo; (iii) que las observaciones o falta de adecuación estén referidas exclusivamente a las áreas de uso o propiedad común; y, (iv) que el/la administrado/a adopte las medidas alternativas necesarias para la disminución o eliminación de riesgos que el Órgano Ejecutante señale. La decisión es discrecional del Órgano Ejecutante. Si esta es la aplicación que se le ha de dar a la citada norma, ésta corre el riesgo de ser retroactiva porque estaría exigiendo al inmueble adecuarse a una norma (RNE) que no estuvo vigente al momento de obtener su respectiva licencia de construcción e incluso de funcionamiento.

El RNE recoge normas técnicas de carácter general que aplican a hechos futuros a partir del día siguiente de su publicación (en el año 2006). En tal sentido, la renovación de un Certificado ITSE no podría exigir el cumplimiento de normas técnicas que no estaban vigentes al momento de la construcción del inmueble siempre que ello no implique un menoscabo o riesgo considerable a la edificación y/o a las personas. A ello se suma que se estarían imponiendo limitaciones a la propiedad a través de una norma reglamentaria (disposición administrativa) cuando ello tendría que hacerse a través de una ley. Sin embargo, cierto es que la cuestión de retroactividad en materia de seguridad y de construcciones no es un tema pacífico, al punto que Tribunales de otros países han llegado a determinar que no puede afirmarse tajantemente que no se pueden exigir las medidas de seguridad a los ordenamientos nuevos a un edificio construido con anterioridad a su vigencia ((Tribunales Colegiados de Circuito. Séptima Época. Semanario Judicial de la Federación. Volumen 145-150, Sexta Parte, p. 85. Tomado de: http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/250/250809.pdf)).

Cuestionada así la legalidad de la Tercera Disposición Complementaria Transitoria, lo cierto es que en cada Inspección deberá observarse la razonabilidad de las medidas u observaciones que realice el Órgano Ejecutante para verificar si resultan o no razonables. Sin duda, si las medidas vienen a ocasionar verdaderas limitaciones a la propiedad privada, o son medidas que antes no se exigían y que no afectan de manera sustancial la seguridad de la edificación ni de sus ocupantes, o si las medidas resultan de imposible implementación (a menos que se pruebe fehacientemente que en atención al interés público es preferible la demolición total o parcial de la edificación que el riesgo a sus ocupantes y vecinos), o cuando se determine que no existen otras medidas menos gravosas o mecanismos menos costosos que podrían garantizar el mismo fin, o que la disposición en cuestión excluye -de manera discriminatoria- a  regímenes distintos al de propiedad exclusiva y común, será posible cuestionar la actuación del Órgano Ejecutante como carente de razonabilidad e incluso arbitraria.

Urge por tanto una precisión al Reglamento ITSE, más allá de la reciente modificación del Decreto Supremo N° 064-2018-PCM referida al plazo de adecuación de gobiernos locales, que permita dilucidar los temas arriba cuestionados logrando un equilibrio adecuado.