Introducción

En el presente trabajo comentamos algunas Resoluciones de la Comisión de Protección al Consumidor (CPC) y de la Sala Especializada en Protección al Consumidor (SPC) del Indecopi, que contienen criterios y decisiones que, muy lamentablemente, atentan contra el principio de tipicidad, violentando gravemente el debido proceso.

El derecho al debido proceso, consagrado por el artículo 139-3 de la Constitución, es el conjunto de garantías, a través de las cuales se busca la protección del ciudadano en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos fundamentales.  En el caso de los procedimientos administrativos, una de esas garantías es el principio de tipicidad, contenido en el artículo 248 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), que establece que solo se puede sancionar a los administrados por conductas expresamente tipificadas como infracciones en normas con rango de ley¹.  Ello, consistentemente con el principio, contenido en el artículo 139-9 de la Constitución, que establece la inaplicabilidad por analogía de la ley penal (incluyendo lo penal administrativo) y de las normas que restringen derechos.

En los ejemplos que comentamos a continuación, sin embargo, observamos dos modalidades infractoras del principio de tipicidad en las que vienen incurriendo la CPC y la SPC. En la primera, se distorsiona la naturaleza de un elemento de hecho para hacerlo encajar dentro de la infracción, ampliando así la prohibición indebidamente a supuestos distintos a los previstos por ley.  Por ejemplo, la ley dice que está prohibido sembrar tomates, pero se sanciona al administrado por sembrar pimientos. Para ello se argumenta, contra la evidencia de los hechos, que los pimientos no son otra cosa que tomates.

Una segunda modalidad es aquella en la cual se distorsiona el tipo legal mismo, vía interpretación, extendiéndose indebidamente la tipificación a supuestos no contemplados en la norma. Aquí, la autoridad no niega que los pimientos sean tales, pero “interpreta” que, allí donde la ley prohíbe sembrar tomates, también prohíbe sembrar pimientos.

1. La distorsión de los hechos.

Un ejemplo de la primera modalidad es la sanción impuesta a instituciones educativas que cobraron determinados gastos administrativos, con base en una norma que establece topes al cobro de intereses moratorios².   Así, por ejemplo, en una reciente decisión³, se sanciona a diversos proveedores que, a decir de la SPC, buscaron “evadir el límite impuesto en el marco legal vigente respecto al cobro de intereses moratorios (…) dispusieron el cobro de distintos conceptos bajo denominaciones como “gastos administrativos” o “penalidades” cuya finalidad, en última instancia, era la misma que se buscaba con el requerimiento de pago de un interés moratorio.”

En dicha resolución la SPC admite que no es la primera vez que aplica ese criterio. Una de las resoluciones anteriores_⁴ sostiene que “el supuesto de hecho que daba origen al cobro de estos conceptos radicaba en el retraso en el pago de pensiones (…) siendo ello un rasgo evidente de un interés moratorio, pues, de no darse dicho supuesto, no existiría el cobro de estos montos.”  Puede notarse como la SPC concluye que hay identidad a partir algunos elementos comunes (por ejemplo, tener la misma finalidad o presentarse en la misma oportunidad). Pero eso es como decir que, si los pimientos son alimentos igual que los tomates y/o son rojos como los tomates, entonces son tomates.  Sin embargo, la lógica más elemental indica que la existencia de alguno(os) factor(es) en común no determina necesariamente la identidad entre dos objetos de análisis. Si bien algunos gastos administrativos (como, por ejemplo, los gastos de cobranza) se presentan y trasladan únicamente en el evento de un incumplimiento de pago, igual que los intereses, ello no los convierte en intereses.  El razonamiento parecería ser que el cobro de cualquier concepto derivado de la mora (por ejemplo, penalidades y gastos administrativos) es interés.  Algo así como “todo lo que crece en el jardín son tomates”.

En el caso del cobro de penalidades, si bien éstas comparten la naturaleza indemnizatoria de los intereses moratorios, es bastante discutible que ello signifique una identidad necesaria, como la que se requiere para aplicarles la prohibición legal que se refiere a intereses únicamente.  Si, por ejemplo, la penalidad compensa un concepto distinto al valor del dinero en el tiempo, tendrá una diferencia fundamental con los intereses.  En efecto, siendo que los intereses compensatorios tienen naturaleza contraprestativa y los intereses moratorios tienen naturaleza indemnizatoria, en ambos casos su característica esencial es que tienen como finalidad retribuir el valor del dinero en el tiempo.  Así, los gastos administrativos, independientemente de que se generen a partir del retraso en el pago de las pensiones, no pueden ser considerados “intereses moratorios” porque, a diferencia de éstos, no tienen naturaleza indemnizatoria sino contraprestativa y, a diferencia de cualquier interés, no compensan el valor del dinero en el tiempo, sino el costo en el cual tiene que incurrir el acreedor para administrar la deuda y su cobranza.  Ello se traduce en prestaciones específicas, como la administración contable de la cuenta, la emisión de nuevos recibos, el cálculo de los intereses y las gestiones de cobranza, entre otros.

No nos referimos, obviamente, a los casos donde se oculta el cobro de un verdadero interés bajo la falsa etiqueta de “gasto”, y donde claramente aplica el principio de primacía de la realidad.  Pero, resulta esencial que en cada caso particular se haga un análisis objetivo de la verdadera naturaleza de los cobros involucrados.  Para hablar de intereses, deberíamos, cuando menos, estar ante una obligación a) que deriva del incumplimiento; y b) que tiene como finalidad compensar el valor del dinero en el tiempo.   El principio de primacía de la realidad nos dice, justamente, que es igualmente ilícito que un proveedor denomine “gastos” a lo que realmente son intereses, como lo es que una autoridad denomine “intereses” a lo que realmente son gastos.

2. La distorsión de la norma.

Dentro de la segunda modalidad, observamos varios casos en los cuales Indecopi ha sancionado a empresas educativas por infracciones inexistentes a partir de una interpretación arbitraria y extensiva de la ley.

Así, por ejemplo, en un caso⁵ la SPC sancionó a un colegio por condicionar la entrega de la libreta de notas al pago de la pensión, basándose en lo dispuesto por el artículo 16° de la Ley N° 26549⁶ que, claramente, no prohíbe dicha práctica.  En efecto, la norma contiene únicamente dos (2) prohibiciones, a saber, i) la de condicionar la atención de reclamos formulados por los usuarios al pago de pensiones; y, ii) la de condicionar la evaluación de los alumnos al pago de pensiones. Adicionalmente, la norma expresamente permite que la institución educativa, ante el incumplimiento de pago, pueda retener los “certificados correspondientes a los periodos no pagados”. 

Es decir, la norma no solo no prohíbe la conducta sancionada, sino que expresamente la permite. Las libretas de notas no son otra cosa que certificados, de acuerdo con la definición que cualquier consumidor razonable entendería y con la que consigna el diccionario.  Sin embargo, la CPC y la SPC utilizan una definición arbitrariamente restrictiva para sostener que las libretas de notas no son certificados.  Pero cabe notar (y seguramente el lector instruido ya lo ha hecho) que el extremo de la norma que “permite” la retención de certificados no es relevante. Podría no estar en la norma y el sentido de ésta no cambiaría, por la sencilla razón de que, como establece el artículo 2.24, literal a) de la Constitución, nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.  Así, cuando una norma, por deficiente técnica legislativa, establece que algo está “permitido”, en derecho privado, ello de ninguna manera implica la prohibición de todo lo demás.  En derecho privado no cabe hablar de “supuestos permitidos”, como si todo lo que no estuviera expresamente permitido estuviera prohibido.  Sin embargo, es justamente esa la interpretación que realiza la SPC en la citada resolución.

Otro ejemplo, en la misma resolución, es la supuesta infracción al artículo 4° de la Ley 27665⁷, que prohíbe el uso de “fórmulas intimidatorias que afecten el normal desenvolvimiento del desarrollo educativo y de la personalidad de los alumnos” para efecto del cobro de las pensiones. Así, según entiende la SPC, el condicionar la entrega de las libretas de notas al pago de las pensiones sería una “fórmula intimidatoria”, aunque no explica realmente por qué (con lo cual, además de violentar el principio de tipicidad infringe el deber de motivación).  

La idea misma, de hecho, carece de elemental lógica. Aun aceptando la definición restrictiva y arbitraria de “certificado” que hace la SPC para excluir a las libretas de notas, cabría preguntarse por qué la retención libretas sería una “fórmula intimidatoria” y la retención de otros certificados no lo sería.   Tampoco tiene lógica que el ejercicio regular de un derecho (el de exigir, en un contrato de prestaciones recíprocas, que una de las partes cumpla con la prestación a su cargo) pueda considerarse una “práctica intimidatoria”⁸.
Finalmente, la SPC ha pretendido sostener que el condicionamiento de la entrega de la libreta de notas al pago de la pensión constituiría una supuesta “falta de idoneidad” en los términos del sistema de protección al consumidor.  Ello, sin embargo, tampoco resiste el menor análisis.  La idoneidad, -tal como está definida en artículo 18⁹ del, Código de Protección y Defensa del Consumidor- es un criterio que determina la responsabilidad del proveedor en función a la información existente y a lo que se haya ofrecido al consumidor.   Así, pueden darse tres situaciones distintas.  La primera se da cuando el proveedor no ha provisto información específica o particular. Entonces, aplica lo que se conoce como “garantía implícita” y el proveedor será responsable de entregar un producto o servicio “idóneo”, es decir, razonable de acuerdo con las circunstancias.  La segunda situación posible se da cuando el proveedor sí ha brindado información específica al consumidor.  Entonces, será responsable de que el producto o servicio corresponda a lo ofrecido.  Si el proveedor ha informado que el producto tiene una calidad menor a la que sería esperable de acuerdo con las circunstancias, y si el consumidor ha accedido a ello estando debidamente informado, entonces el proveedor estará obligado solamente a lo que informó y ofreció.  Esto se denomina “garantía explícita”.  Finalmente, la tercera situación es cuando la ley exige un determinado estándar de calidad, no siendo posible pactar en contrario.  Entonces, el proveedor será responsable de cumplir con ese estándar legal, independientemente de lo que haya informado ofrecido.  A ello se le denomina “garantía legal”.  Siempre, la garantía legal prevalece sobre la garantía explícita y la garantía explícita prevalece sobre la implícita.¹⁰  

En el caso citado, como ya vimos, no hay prohibición alguna legal de retener libretas de notas, por lo que no puede hablarse de una garantía legal.  Y no puede establecerse una “garantía implícita” existiendo una garantía explícita, dado que la condición fue oportunamente informada a los usuarios.

Más recientemente, el Indecopi ha continuado aplicando algunos de estos discutibles criterios para sancionar infracciones inexistentes.  Así, por ejemplo, en la Resolución Final No. 1914-2020/SPC-INDECOPI, se insiste con argumentos que relativizan el principio de tipicidad hasta vaciarlo de contenido.  Con una lógica similar a la anterior, se sostiene que condicionar prácticamente cualquier trámite administrativo al pago de las pensiones¹¹ sería una infracción sancionable, pese a que no existe prohibición alguna en la ley. 

Así, la resolución sostiene que, como la ley “permite” la retención de certificados, a partir de una “interpretación lógica, finalista y sistemática” resulta que “no se permite otra medida adicional para procurar el cobro de las pensiones”.  Con relación al principio de tipicidad, se sostiene “la intención legislador se puede inferir de una lectura integral de la norma” y que “dentro del propio concepto de tipicidad, se entiende que no es posible establecer un catálogo riguroso de conductas infractoras, por lo que es admisible cierto margen de indeterminación” y que existiría cierta “tipicidad especial, coherente con la naturaleza de la protección al consumidor pues el Código se aplica a una diversidad de mercados.”

Podemos observar inmediatamente una serie de premisas erróneas y gravemente ilegales.  El principio de tipicidad es, justamente, como parte del derecho constitucional y garantía fundamental del debido proceso, un principio que no puede relativizarse y mucho menos vaciarse de contenido vía “interpretación”.  Bajo ese razonamiento, sería infracción cualquier cosa que la autoridad diga que es infracción, aunque la ley no lo establezca, lo cual evidentemente en un estado de derecho es inaceptable.   Como explica Morón¹²., el principio de tipicidad requiere el cumplimiento de tres aspectos concurrentes: (i) la reserva de ley para la descripción de las infracciones, (ii) la exigencia de certeza suficiente en la descripción de las conductas sancionables y (iii) la prohibición de la analogía e interpretación extensiva en la aplicación de los supuestos ilícitos (la tipificación es de interpretación restrictiva).  

Así, a partir de una norma de derecho privado que prohíbe A, B y C (con lo cual permite todo lo demás) y que innecesariamente indica que X está “permitido”, Indecopi entiende que todo está prohibido, excepto X.   A partir de una norma que prohíbe una conducta sin definirla (“practicas intimidatorias”) Indecopi entiende que basta ponerle la etiqueta a cualquier conducta para “interpretar” que ésta está prohibida, sin, siquiera, un explicación o motivación razonable de cómo calza la figura con el concepto.  No es razonable, a nuestro entender, argumentar que las conductas sancionadas “afectan el derecho a la educación”. La ley no prohíbe todo aquello que afecte el derecho a la educación, sino únicamente las practicas “intimidatorias” las cuales deben calificarse debidamente.  Cabe notar (como el lector instruido ya habrá hecho) que el “derecho a la educación” que está involucrado aquí es el derecho que el consumidor ha adquirido, derivado del contrato privado de servicios educativos que tiene con el proveedor.  Todos los derechos tienen límites y su afectación es válida dentro de diversos parámetros legales.  De allí la conocida máxima de que los derechos de uno terminan donde empiezan los derechos de otro. En un contrato privado con prestaciones recíprocas, el principio es que las partes tienen derecho de exigirse mutuamente el cumplimiento de sus prestaciones. Entonces, ¿Por qué el exigir, antes de prestar nuevos servicios, el pago de la deuda por los servicios anteriormente prestados podría considerarse “intimidatorio”?

Epilogo

Queda pendiente el desarrollo de la responsabilidad de los funcionarios públicos por violación de debido proceso.  Como se ha visto, no es aceptable en un estado de derecho que un órgano resolutorio administrativo tenga, en la práctica, una facultad que no tiene siquiera el congreso, como es la de legislar con efecto retroactivo.  Eso es exactamente lo que ocurre cuando se sanciona a una empresa por una infracción que no está contemplada en la ley, vía interpretación y analogía.  El principio de tipicidad existe por razones bastante fundamentales. No es un “saludo a la bandera”.

REFERENCIAS:

1. Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa 

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(…)

4. Tipicidad. – Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria. 

A través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda.

2. En efecto, la Ley No. 29947 – Ley de Protección a la Economía Familiar establece que la tasa de interés moratorio sobre pensiones no pagadas no puede superar la tasa de interés interbancario del BCR

3. Resolución Final No. 1733-2020/SPC-INDECOPI

4. Resolución Final No. 1566-2018/SPC-INDECOPI

5. Resolución Final Nº 1492-2018/SPC-INDECOPI

6. “Artículo 16°. – Los centros educativos y Programas educativos no podrán condicionar la atención de los reclamos formulados por los usuarios, ni la evaluación de los alumnos, al pago de pensiones.  En este último caso, la institución educativa puede retener los certificados correspondientes a periodos no pagados siempre que se haya informado de esto a los usuarios al momento de la matrícula. 

(…)”

7. El artículo 4° de la Ley 27665 establece que “para el cobro de las pensiones, los Centros Educativos y Programas Educativos Privados de todos los niveles, así como los de Educación Superior no universitaria están impedidos del uso de fórmulas intimidatorias que afecten el normal desenvolvimiento del desarrollo educativo y de la personalidad de los alumnos”

8. En efecto, el requerimiento del pago de las pensiones es solo una consecuencia de la aplicación del artículo 1426 del Código Civil, en tanto se permite la suspensión de una prestación como derecho de una parte contractual en un acuerdo de prestaciones recíprocas (como el servicio educativo) frente a un incumplimiento de su contraparte.

9.

Artículo 18.- Idoneidad

Se entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente

recibe, en función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información transmitida, las condiciones y

circunstancias de la transacción, las características y naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros factores,

atendiendo a las circunstancias del caso.

La idoneidad es evaluada en función a la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud para

satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado.

(…)

10. CAVERO SAFRA, Enrique: ¿Efecto dominó o efecto mariposa? El (distorsionado) concepto de consumidor protegido en el derecho peruano en IUS ET VERITAS, No. 53, PUCP, Lima, diciembre de 2016

11. Por ejemplo, la autenticación de documentos, la emisión de una carta de presentación y/o la emisión de constancias de notas.

12. MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Tomo II. Décima Cuarta Edición. 2019. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 419.