En esta pequeña columna pretendo resaltar, una vez más, los defectos que presenta el régimen sancionador de nuestra ley de contrataciones del Estado y su reglamento. Digo una vez más porque se trata de un tema ya abordado, incluso por otros autores que, con un mejor análisis, han criticado este régimen. Quien esté interesado puede leer, con provecho, el artículo escrito por Mario Linares y Piero Rojas en el número 54 de la revista Derecho & Sociedad, titulado La contravención de las disposiciones del procedimiento sancionador en materia de contrataciones del Estado al régimen común del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

El lector se preguntará por qué escribo sobre algo que ya ha sido analizado y criticado en nuestro medio. La respuesta: por puro afán de insistir. Porque me parece que estos problemas son tan graves como evidentes, de manera que sigue sorprendiendo cómo podemos seguir sin ninguna corrección. En este contexto catastrófico, desde mi humilde posición, queda solo insistir.

Mi aspiración es que esa insistencia tenga un efecto dominó sobre los distintos actores que tienen que lidiar con estas normas. Si se logra el objetivo, tendremos a estudiantes criticando este régimen en sus clases y trabajos de investigación; a académicos analizando críticamente la norma; a funcionarios cuestionando las reglas que tienen que aplicar; a jueces resolviendo controversias a partir de una lectura crítica de este régimen sancionador; etcétera.

Explicado el motivo que me impulsa a escribir estas líneas, veamos ahora cuáles son esos problemas en el régimen sancionador de la ley de contrataciones del Estado y su reglamento.

1. La responsabilidad objetiva como regla. El artículo 50.3 de la ley dispone que la responsabilidad es objetiva, “salvo en aquellos tipos infractores previsto en los literales a), b), h), y n) del numeral 50.1”. Algunos dirán, ¿qué tiene esto de malo?, ¿no lo permite acaso la ley de procedimiento administrativo general?

Es cierto, la ley de procedimiento administrativo general permite que, por ley, se disponga un régimen de responsabilidad objetiva. Sin embargo, ello no quiere decir que esta sea una regla correcta. Por el contrario, este es un craso error cometido por el legislador al momento de reformar esta ley. Un régimen que sanciona a los ciudadanos pese a que éstos hayan actuado diligentemente tomando las mayores previsiones del caso constituye un régimen draconiano. Es un sinsentido castigar a quien, aun esforzándose, no pudo evitar un incumplimiento. Nótese que no se está en contra de tomar medidas (por ejemplo, exigirle al ciudadano que corrija lo causado), pero sí en contra del castigo que, en un caso así, no sirve a ningún propósito.

Pero dejemos esto de lado y asumamos que la ley de procedimiento administrativo general está bien y, por ende, la ley de contrataciones del Estado resulta coherente. Esta armonía legal es solo aparente, porque la norma bajo análisis esconde un problema de incoherencia mayor al disponer que la responsabilidad es objetiva “salvo en aquellos tipos infractores previsto en los literales a), b), h), y n) del numeral 50.1 del artículo 50”.

Esta norma es incoherente porque si atendemos al tipo infractor, quedan muchas infracciones que claramente permitirían justificar la conducta y, por ende, deberían acogerse al régimen subjetivo de responsabilidad. Por ejemplo, la infracción que consiste en “ocasionar que la entidad resuelva el contrato” debería encontrarse dentro del régimen subjetivo, dado que el contratista podría acreditar que actuó diligentemente y aun así incumplió el contrato, dando lugar a la resolución. Un tema es que el incumplimiento sea lo suficientemente grave para justificar la resolución del contrato, pero otro tema es que sea lo suficientemente negligente para ameritar una sanción.

Lo mismo puede decirse de la infracción que consiste en “no proceder al saneamiento de los vicios ocultos”. Este incumplimiento también podría justificarse en el actuar diligente del contratista. Siendo así, no se entiende qué tendrían de especiales las infracciones previstas en los literales a), b), h), y n), que son las únicas que se encuentran dentro del régimen subjetivo de responsabilidad.

Los ejemplos sobran. Pero lo que interesa destacar es que todo es producto de la mala técnica legislativa. Y esta mala técnica pasa por pervertir el sentido de la ley de procedimiento administrativo general, según la cual la regla es la responsabilidad subjetiva y solo excepcionalmente cabe la responsabilidad objetiva. Con la ley de contrataciones del Estado se ha invertido el esquema: la regla es la responsabilidad objetiva y excepcionalmente han admitido – sin mayor criterio – la responsabilidad subjetiva en algunos casos puntuales. Urge corregir este problema.

2. La estructura del procedimiento no diferencia entre instrucción y resolución. Dejemos de un lado la ley de contrataciones del Estado y pasemos al reglamento. En el título X se regula lo referido a las sanciones y en el artículo 260 se regula el procedimiento sancionador. Sin embargo, al momento de regular el procedimiento, se omite lo que prescribe la ley de procedimiento administrativo general en su artículo 248, a saber, que tiene que existir una separación entre instrucción y sanción.

Sin perjuicio de que esa separación sea útil o no, lo cierto es que se trata de una regla prevista en la norma común como parte del debido procedimiento. Siendo así, no existe justificación alguna para omitirla en este procedimiento.

El resultado es que tenemos un procedimiento sancionador en donde el mismo Tribunal imputa los cargos, instruye el procedimiento y resuelve. Es más, ni siquiera se emite el “informe final de instrucción” al que hace referencia la ley de procedimiento administrativo general. En suma, un cúmulo de contravenciones a la ley que no encuentran ningún sustento.

3. La prescripción se suspende con la denuncia. Nuevamente, el reglamento nos revela que se han querido apartar de la ley de procedimiento administrativo general. Ahí donde esta señala que la prescripción solo se suspende con el inicio del procedimiento, el reglamento bajo análisis – en su artículo 262 – dispone que el plazo de prescripción se suspende con la interposición de la denuncia.

Fuera de la ilegalidad (manifiesta, evidente y grosera) por apartarse de la ley de procedimiento administrativo general, llama la atención que esta regla parte de una concepción errada del procedimiento sancionador y de la prescripción. Sobre lo primero, se ha olvidado que se trata de un procedimiento de oficio, de manera que solo lo puede iniciar la autoridad con la imputación de cargos. Sobre lo segundo, se ha olvidado que la prescripción se sustenta en la seguridad jurídica, vale decir en la necesidad de darte certeza al ciudadano del tiempo en que podrá ser perseguido. Si esto es así, entonces tiene mucho sentido que la prescripción se suspenda cuando el procedimiento se inicia, porque desde ahí el ciudadano toma conocimiento que le están imputando cargos. Pero cuando se interpone la denuncia, el ciudadano no tiene conocimiento de nada; este acto no se le notifica. Por ello, establecer que se suspenda el plazo de prescripción con la denuncia es desconocer la seguridad jurídica que justifica la existencia de esta figura.

4. La inaplicación de eximentes de responsabilidad y de la caducidad. Ambos casos se tratan en conjunto porque así los trata el artículo 264.3 del reglamento, al negar que sean aplicables a este procedimiento sancionador. Acá expresamente se dispone la inaplicación de la ley de procedimiento administrativo general por vía reglamentaria, es decir, no hay lugar a dudas de la intención de apartarse del régimen común.

Nuevamente, dejemos de lado la ilegalidad (manifiesta, evidente y grosera) y vayamos al fondo, pero por partes. En primer lugar, ¿tiene sentido inaplicar los eximentes? Por supuesto que no. ¿No es posible acaso alegar fuerza mayor para eximirse de responsabilidad por no perfeccionar el contrato oportunamente?, ¿no es posible alegar subsanación voluntaria para eximirse de responsabilidad por formular un expediente técnico con una omisión menor? No existe razón alguna para impedir que apliquen estos eximentes.

En segundo lugar, ¿tiene sentido inaplicar la caducidad? Tampoco. La caducidad es una figura que busca también resguardar la seguridad jurídica (de manera que el ciudadano sepa de antemano cuánto va a durar el procedimiento sancionador al que está sometido) y la eficacia en la actuación pública (de manera que la administración actúe dentro de un plazo establecido). Siendo así, ¿qué justifica que no aplique para los procedimientos sancionadores en materia de contratación pública? El mensaje que se manda con esta inaplicación es que no importa que la administración se demore ni que el ciudadano se vea sometido a un estado de incertidumbre. Otro gran problema que exige una corrección. Basta para ello someterse al régimen común de la ley de procedimiento administrativo general.

5. La reconsideración está condicionada a la presentación de una garantía. La cereza del pastel la pone el artículo 269 del reglamento que permite interponer recurso de reconsideración contra la resolución de sanción, siempre y cuando se otorgue una garantía de 1 UIT a favor del OSCE, la misma que se ejecuta si la reconsideración es declarada infundada o improcedente. Esta norma amerita varios comentarios críticos.

En primer lugar, condicionar la interposición de un recurso atenta contra el derecho a la tutela efectiva. Pero parece que aquí se ha olvidado de lo que dijo el Tribunal Constitucional en la sentencia del caso Salazar Yarlenque (“la imposición del pago de un derecho por recurrir un acto de la administración incentiva la arbitrariedad de los actos de poder”) y de lo que ha previsto la misma ley de procedimiento administrativo general al regular el debido procedimiento. Esto último no sorprende, dada la voluntad evidente de apartarse de la ley.

En segundo lugar, incluso si aceptamos que puede condicionarse el derecho a recurrir, carece de justificación hacerlo de este modo. Si lo que se busca es evitar recursos maliciosos, entonces no puede establecerse que la garantía se ejecuta si se pierde el recurso, porque perder no es equivalente a haber recurrido maliciosa o temerariamente. A veces (la mayoría) se pierde simplemente porque no se tiene razón o porque la autoridad que resuelve considera que no se tiene razón.

En esta misma línea, cabe recordar que, en el régimen general de impugnaciones en los procesos de selección, también se condiciona el recurso al otorgamiento de una garantía. Sin embargo, aquí se busca evitar recursos maliciosos que podrían dilatar innecesariamente el proceso de contratación. Más allá de que esta justificación me parece insuficiente, lo cierto es que hay una. ¿Qué justifica utilizar el mismo método en el régimen de impugnación de sanciones? En el proceso de selección se quiere que éste se lleve a cabo con celeridad para que la administración adquiera los bienes, servicios u obras que necesita oportunamente. En el régimen sancionador, ¿qué se quiere?, ¿qué se sancione prontamente?, ¿hay prisa para sancionar? Como es evidente, esta figura no resiste el mayor análisis.

Pero quizá lo más grave es que se desconoce el incentivo perverso que se crea al condicionar el recurso a una garantía, cuya ejecución favorece a la misma autoridad que tiene que resolver el recurso. En otras palabras, se deja en manos de la autoridad si declara infundado el recurso y se queda con el monto de la garantía. Y, es más, todo esto en manos de la misma autoridad cuya resolución está siendo recurrida, porque acá no estamos ante una apelación que se resuelve por órgano distinto, sino frente a una reconsideración que resuelve el mismo órgano. Parece que faltó un poco de sinceridad aquí: si no se quería que el ciudadano recurra, se debió establecer que no cabe recurso y punto.

En las líneas anteriores se han resaltado cinco problemas de muchos más que habitan en el régimen sancionador de las contrataciones públicas. Cinco problemas de muchos más que podemos hallar en las normas de contratación pública en general, siempre cambiantes, pero pocas veces para mejorar.

Vuelvo a mi reflexión inicial sobre lo agradable que sería que esta columna genere un efecto dominó de muchas voces analizando y criticando estas normas. Soñar no cuesta nada. Espero que más personas se sumen a la crítica o, al menos, a la discusión de estos temas.