El año pasado, en el número 60 de la revista Ius et Veritas, se publicó un artículo muy interesante del profesor español, Manuel Rebollo, titulado Nulidad de actos administrativos contrarios a las sentencias en el Texto Único Ordenado de la Ley peruana del Proceso Contencioso-Administrativo. En este trabajo se analiza la norma prevista en el artículo 48 del Texto Único Ordenado de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo, cuyo texto es el siguiente: “Son nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias que se dicten con la finalidad de eludir el cumplimiento de éstas”.

Cabe mencionar que dicho artículo tiene un antecedente en un estudio que el mismo Manuel Rebollo publicó en el año 2019, pero centrado exclusivamente en la legislación española. Este artículo, titulado Nulidad de reglamentos y actos administrativos por contrariar sentencias, fue publicado en el número 104 de la Revista Andaluza de Administración Pública.

La lectura del artículo de Manuel Rebollo me generó una serie de dudas que me parece necesario compartir. En ese sentido, en esta columna pretendo comentar brevemente dicho artículo, centrándome en dos aspectos que me parecen problemáticos.

Antes de ello, es importante reconocer la aportación valiosa que representa este artículo. En primer lugar, por la ausencia de estudios peruanos sobre la materia. El citado artículo 48 no ha recibido mayores comentarios ni se han realizado estudios sobre cómo se viene aplicando en la práctica, tarea pendiente a la que sería bueno dedicarse. De esta manera, el trabajo bajo comentario viene a llenar un vacío importante.

En segundo lugar, el aporte es importante porque da cuenta de la experiencia española que se ha tenido con una norma similar. Si bien se trata de una “lectura española” de la norma peruana, resulta interesante conocer los problemas y soluciones que se han brindado allá; no para realizar un trasplante irreflexivo, sino para tener un punto de referencia.

Finalmente, el aporte es valioso porque invita a reflexionar. En efecto, el artículo – en sus veinte páginas – aborda los problemas que pueden suscitarse con relación a la norma, brindando las posibles soluciones. Frente a dicha lectura, uno necesariamente se pregunta si no existirán otros problemas nuevos o derivados, o si las soluciones planteadas serán las correctas. Estas reflexiones son las que motivan esta columna.

El primer aspecto que quiero tocar es el relativo a las actuaciones que están incluidas en esta norma. La norma habla de “actos y disposiciones”. Es claro que, por actos, la norma se refiere a los actos administrativos; sin embargo, ¿qué debe entenderse por “disposiciones”? Según Rebollo, las disposiciones a las que se refiere la norma son los reglamentos, es decir, los actos normativos que emite la administración pública (p. 23). Coincido en que no existe otra forma de interpretar dicha norma. Sin embargo, dadas las particularidades de nuestro sistema, es necesario preguntarse si la norma tiene sentido.

De acuerdo con Rebollo (p. 21), la verdadera funcionalidad del artículo bajo comentario no radica en haber establecido la nulidad (ello sería superfluo), sino en entender que dicha nulidad puede invocarse como un incidente de la ejecución de sentencia. En otras palabras, la utilidad de dicho precepto es permitir que el administrado pueda controvertir cualquier acto o disposición contrario a la sentencia en su propia ejecución, sin tener que iniciar un proceso nuevo. Como es evidente, esta lógica implica un ahorro de costos para el administrado y, además, un refuerzo notable a la eficacia de las sentencias judiciales.

Sin embargo, como se sabe, nuestro proceso contencioso administrativo no es el cauce para cuestionar disposiciones (como sí sucede en España). Para ello tenemos el proceso constitucional de acción popular. Dicho ello, ¿cómo debe entenderse la norma en nuestro país?

En primer lugar, es claro que la nulidad de la disposición que contravenga la sentencia no podrá ser conocida en ejecución. Ello, porque el juez contencioso administrativo no tendrá la competencia para invalidar dicha disposición. En ese sentido, la utilidad que reporta esta norma no existe aquí.

Siendo así, lo único que queda es considerar que esta norma – respecto de las disposiciones – establece una causal de nulidad que podría hacerse valer en un eventual proceso de acción popular, pero no en el mismo proceso contencioso administrativo. Sin duda alguna, el asunto se presenta más complicado de lo que se deja entrever en el trabajo objeto de comentario.

Al no existir una vía rápida (como es el incidente en la ejecución) para cuestionar la disposición que contraviene la sentencia, el administrado queda desprotegido, afectándose su derecho a la tutela judicial efectiva y a la eficacia de las sentencias.

Podría pensarse que los supuestos en los que ello puede ocurrir son escasos; sin embargo, tengo mis reservas. En primer lugar, porque en nuestro país no somos ajenos a casos en donde se dictan reglamentos con el propósito de desconocer actos administrativos (los casos de la llamada revocación indirecta son ilustrativos). En segundo lugar, porque la “imaginación” de la administración pública en estos casos puede sorprender.

Sobre este punto, no puedo dejar de citar lo señalado por Jesús González Pérez (1985, p. 388) cuando se refiere precisamente a la resistencia de la administración al cumplimiento de las sentencias: “Los procedimientos utilizados por la administración son infinitos. Los administradores muestran una habilidad extraordinaria para conseguir sus fines y lograr que prevalezca su criterio. Se ha llegado a decir que la administración, a la que, por otra parte, se le reprocha falta de imaginación, hace gala en este aspecto de una notable ingeniosidad”. Que juzgue el lector si esta reflexión hecha hace más de treinta años es pertinente aquí y ahora. Yo creo que sí.

Como puede verse, la configuración de nuestro sistema (una vía constitucional para cuestionar los reglamentos y otra contencioso-administrativa para los actos) nos coloca en una situación de desventaja respecto de nuestros pares españoles. Sin duda, motivo para pensar en un cambio.

Un segundo aspecto que me llamó la atención tiene que ver con los requisitos para que se cumpla el supuesto de nulidad. Como bien se indica (p. 28), la norma exige un requisito objetivo (ser contrario a la sentencia) y uno subjetivo (finalidad de eludir su cumplimiento). Ahora quiero centrarme solo en este último.

Más allá de las disquisiciones teóricas sobre si esa finalidad de elusión es un supuesto de desviación de poder, lo interesante es que – en España – se habría desarrollado una suerte de presunción relativa sobre dicha finalidad, si previamente se constata la contradicción con la sentencia (p. 32). Es decir, si se cumple el requisito objetivo, se presume el requisito subjetivo.

Pues bien, salvo mejor parecer, la abundante jurisprudencia española que existe sobre el tema no se ha replicado aquí. En ese contexto, surgen dos interrogantes: ¿es deseable que sea así? Y si lo fuera, ¿cuál sería el sustento legal para que opere dicha presunción?

Permítaseme ensayar unas respuestas. En primer lugar, considero que sí es deseable que sea así. Como factor subjetivo (“finalidad de eludir el cumplimiento”), no cabe duda de que es de difícil probanza. Cargar al administrado con dicha prueba puede ser contraproducente, al punto de vaciar de contenido a la norma y volverla inaplicable.

En segundo lugar, la misma Ley que regula el proceso contencioso administrativo nos permite encontrar la solución. En efecto, el artículo 32 contiene un precepto algo olvidado sobre la carga de la prueba: “Sin embargo, si la actuación administrativa impugnada establece una sanción o medidas correctivas, o cuando por razón de su función o especialidad la entidad administrativa está en mejores condiciones de acreditar los hechos, la carga de probar corresponde a ésta”. Si bien esta norma está pensada para el proceso cognitivo, nada impide que se aplique la misma regla para la ejecución de sentencia.

En ese sentido, en ejecución de sentencia, es perfectamente posible considerar que se produce la inversión de la carga de la prueba, correspondiendo a la administración pública demostrar que el nuevo acto no ha sido emitido con la finalidad de eludir el cumplimiento de una sentencia. Ello, porque – como establece la norma – la entidad estaría en mejores condiciones para acreditar ello. En suma, al administrado le correspondería probar que se ha dictado un acto contrario a la sentencia, mientras que a la administración le tocaría probar que dicho acto no fue emitido con la finalidad de eludir su cumplimiento.

Un tema distinto, pero igual de interesante, está en determinar cuál debe ser el estándar de prueba en dicho supuesto. Pero sobre ello, no pretendo pronunciarme ahora.

Para finalizar. En el libro antes citado, González Pérez (1985, p. 12) resaltaba los privilegios exorbitantes de la administración que limitaban la efectividad de los fallos, lo que implicaba que los procesos de ejecución se vuelvan “caricaturas de un verdadero proceso”, claramente una situación indeseable.

El artículo 48 del Texto Único Ordenado de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo presenta varios problemas que es necesario discutir para evitar esa “caricatura”. Felizmente, el trabajo de Manuel Rebollo nos permite abrir el debate, a fin de celebrar aquello que está bien, criticar lo que está mal y proponer cambios ahí donde sea necesaria una reforma.

Lima, 25 de mayo de 2021

Bibliografía:

González Pérez, J. (1985). Derecho procesal administrativo hispanoamericano. Bogotá: Temis.

Rebollo Puig, M. (2019). Nulidad de reglamentos y actos administrativos por contrariar sentencias. En: Revista Andaluza de la Administración Pública, 104.

Rebollo Puig, M. (2020). Nulidad de actos administrativos contrarios a las sentencias en el Texto Único Ordenado de la Ley peruana del Proceso Contencioso-Administrativo. En: Ius et Veritas, 60.