La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional del 25 de agosto de 2020[1], en el caso de la Ley que suspende el cobro de peajes, nos invita a reflexionar sobre el proceso de formación de leyes en el Congreso de la República, en la actual etapa de crisis sanitaria. A continuación, abordaremos la problemática detectada y plantearemos algunas propuestas de solución.
Genera preocupación cómo un proyecto de ley, seriamente cuestionado desde su iniciativa, pudo haber sido presentado, debatido y aprobado en apenas 2 días por el Congreso de la República. Nada se pudo hacer en su momento, y a pesar de haber sido observada por el Poder Ejecutivo por afectar la Constitución, el Congreso de la República en una única sesión aprobó el proyecto por insistencia y la promulgó. La Ley N° 31018 publicada el 09/05/2020, dispuso la suspensión del cobro de peaje en todas las unidades de peaje de la red vial nacional, departamental y local concesionada. Cuando el Tribunal Constitucional la declaró inconstitucional, ya habían pasado 108 días de aplicación de una norma que vulneró el artículo 62° de la Constitución. Nada menos que una de las columnas centrales del Estado de Derecho del Perú, que garantiza la libertad de contratación y la seguridad contractual que el Estado ofrece al particular.
¿Es posible que se repita una situación similar con alguna otra columna de nuestro Estado de Derecho? ¿Y con la misma rapidez se pueda vulnerar, por ejemplo, la libertad de trabajo, de empresa, de comercio e, incluso, el derecho de propiedad? Ojalá que no, pero, como pasaremos a explicar, es probable que si vuelva a ocurrir.
El proceso de formación de leyes en el Perú
La Constitución de 1993 consagra en los artículos 107°[2] y 108° el derecho de iniciativa legislativa y la promulgación de leyes.
El artículo 73° del Reglamento del Congreso (en adelante, el Reglamento), que tiene fuerza de ley[3], señala que el procedimiento legislativo se desarrolla en por lo menos las siguientes etapas:
- Iniciativa legislativa;
- Estudio en comisiones;
- Publicación de los dictámenes en el portal del Congreso;
- Debate en el Pleno;
- Aprobación por doble votación; y,
- Promulgación.
Los Proyectos de Ley deben contener una Exposición de Motivos con la fundamentación sólida, amplia y detallada. Se presenta ante la Oficialía Mayor del Congreso en día hábil y horario de oficina[4]. Verificado el cumplimiento de los requisitos reglamentarios, la Oficialía Mayor la registra y dispone su publicación en el portal del Congreso. Luego se envía a una o dos Comisiones para su estudio y dictamen, dando cumplimiento al mandato constitucional (“Ningún proyecto de ley puede sancionarse sin haber sido previamente aprobado por la respectiva Comisión dictaminadora…”)[5]. Las Comisiones tienen un plazo de 30 días útiles para expedir el dictamen[6]. No obstante, la Junta de Portavoces[7] puede disponer la exoneración del envío a comisiones, en caso de proposiciones remitidas por el Poder Ejecutivo o que se consideren urgentes[8].
Posteriormente, el Consejo Directivo dispone que se incluyan los dictámenes en la agenda, a propuesta del Presidente, debiendo ser distribuidas a los Congresistas y publicadas en el portal del Congreso. Con ello, el Proyecto con sus dictámenes quedan expeditos para su debate en el Pleno, que podrá aprobar o rechazar o, incluso, conformar una Comisión de Redacción de las proposiciones aprobadas. De ser aprobada, la Oficialía Mayor redacta la autógrafa, que será firmada de inmediato por el Presidente del Congreso y uno de los Vicepresidentes. La segunda votación debe efectuarse en el plazo de 7 días calendario como mínimo. De ser aprobada, la autógrafa se remite al Presidente de la República para su promulgación.
El Presidente de la República tiene las siguientes tres opciones[9]:
- Si no tiene observaciones, promulga la Ley, ordenando su publicación;
- Si vence el término de 15 días y no se promulga, la promulga el Presidente del Congreso; y,
- Si tiene observaciones sobre el todo o una parte de la proposición aprobada, las presenta al Congreso en el término de 15 días.
La tercera opción es, evidentemente, la que suscita mayor inquietud. Se sustenta en el derecho al veto previsto en el artículo 108° de la Constitución[10]. Lo que había sido hasta estas alturas, una amplia avenida arbolada de ejercicio democrático con requisitos reglamentarios de las iniciativas legislativas, debate en comisiones, publicación de dictámenes, debate en el Pleno y ejercicio del derecho de veto presidencial, de pronto, se convierte en un camino empedrado y, al final, un hondo precipicio. El Congreso puede aprobar la ley observada y promulgarla con la mayoría calificada. Más adelante, la ley se podrá someter al control interpretativo del Tribunal Constitucional, aunque el daño esté cometido y quizá, sea demasiado tarde[11].
Es oportuno mencionar que, durante el presente estado de emergencia, mediante Resolución Legislativa N° 002-2020-2021-CR publicada el 28/03/2020, el Congreso de la República modificó el Reglamento, disponiendo que:
- Se incluye el segundo párrafo al artículo 3° con el siguiente texto: “En situaciones de emergencia en que se haga imposible el normal funcionamiento del Congreso de la República, la Mesa Directiva propondrá que las funciones parlamentarias puedan realizarse a través de medios virtuales, digitales o de cualquier otro medio tecnológico que permita su ejercicio acorde a los requisitos y garantías del presente Reglamento del Congreso”;
- Se incorpora a la Junta de Portavoces en la organización parlamentaria (artículo 27°, inciso f);
- Incorpora los artículos 27-A, 28-A y 51-A al Reglamento del Congreso, referidos al funcionamiento virtual, el trabajo del servicio parlamentario y el acuerdo para el desarrollo de sesiones virtuales del Pleno y demás órganos, respectivamente.
El Proyecto de Ley N° 4985/2020-CR se presentó el 01 de abril de 2020[12]. Su Exposición de Motivos consta solamente de 3 párrafos. No se remitió a ninguna Comisión por acuerdo de la Junta de Portavoces. En apenas dos días, el 03 de abril, se sometió a debate en el Pleno. Fue aprobado por amplia mayoría[13], dispensado de segunda votación y se remitió la autógrafa. El Presidente de la República ejerció su derecho de veto en el último día (29 de abril), enfatizando que la autógrafa “se contrapone con el artículo 62 y el inciso 20 del artículo 2 de la Constitución…”. Nuevamente la Junta de Portavoces acordó la exoneración de dictamen y se sometió al Pleno el 07 de mayo, siendo aprobado por insistencia[14]. Promulgado por el Presidente del Congreso, se publicó el 09 de mayo con la Ley N° 31018. El 02 de junio, el Procurador Público del Poder Ejecutivo interpuso demanda de inconstitucionalidad[15].
En la Sentencia del 25 de agosto, el Tribunal Constitucional declaró por unanimidad inconstitucional la Ley N° 31018, siendo el primer caso de un proceso de inconstitucionalidad con una ley aprobada mediante sesiones virtuales del Congreso. En los fundamentos 86 a 90 de la Sentencia, se indica que la norma vulnera el artículo 62° de la Constitución y viola la libertad de contratar, al suspender el contenido contractual pactado por las partes relativo al cobro de peajes. “La ley impugnada es, en realidad, un beneficio económico otorgado a las actividades de transporte”[16] constituye, sin duda alguna, el más importante llamado de atención que formula el supremo intérprete de la Constitución, para que la sociedad civil pueda estar atenta ante actividad parlamentaria de los últimos meses, que ha pretendido obtener simpatías electorales, mediante la formulación de una ley que otorga un subsidio encubierto. La norma, además, afectaría la continuidad de los servicios vinculados al mantenimiento y desarrollo de la infraestructura vial, en perjuicio de los usuarios del servicio.
En la Sentencia, el Tribunal Constitucional establece como interpretación constitucional de obligatoria aplicación, que las sesiones virtuales que realice el Congreso de la República serán conformes con la Constitución siempre y cuando se interpreten los artículos 51-A, 27-A y demás relacionados con sesiones, deliberaciones y votaciones, garantizan: a) El carácter público, abierto y transparente de los debates virtuales; b) La participación sin restricciones, la libre deliberación y el voto personal, directo y público de cada congresista; y c) El carácter indelegable del voto.
Esta Sentencia, sin embargo, no tiene carácter retroactivo. Según el artículo 204° de la Constitución, la Sentencia de inconstitucionalidad tiene efecto ex nunc, es decir, para adelante. Por lo tanto, la Ley N° 31018, a pesar que fue declarada inconstitucional, no podrá ser revertida. En una eventual acción por las empresas afectadas ante el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones), el Estado Peruano podría afrontar el pago de fuertes montos por concepto de indemnización.
El control constitucional en el proceso de formación de leyes
Los recientes cambios incorporados en el Reglamento del Congreso con la Resolución Legislativa N° 002-2020-2021-CR, han permitido que un Proyecto de Ley sea presentado y debatido en el Pleno del Congreso de la República en apenas 2 días, sin mayor deliberación o debate[17]. La Junta de Portavoces que ha sido incorporada de manera oficial en la organización parlamentaria, puede disponer la dispensa del trámite de comisiones. Un Proyecto de Ley con pobre sustento técnico-legal puede pasar directamente a debate en el Pleno del Congreso, ser debatida en sesiones virtuales en horas de la madrugada y ser aprobada, sin considerar la opinión de los Ministerios involucrados ni de los Gremios representativos de la sociedad civil. En caso se aplique el derecho de veto presidencial, el artículo 108° de la Constitución permite al Congreso aprobar la norma en segunda deliberación con mayoría calificada, sin necesidad de derivar a ninguna Comisión para su análisis y dictamen. Como dirían los jóvenes millennials, con los cambios incorporados, el derecho de veto presidencial “ya fue”.
Bajo el argumento de afrontar la emergencia sanitaria del Covid 19, se ha incorporado en el Reglamento del Congreso, una fórmula peligrosa de aprobación de “ley express” con el único propósito de otorgar beneficios económicos con fines electorales.
En el Fundamento de Voto del Magistrado Espinosa-Saldaña Barrera se advierte los problemas en la formación de las leyes: “Aunque no se haya tratado de un aspecto denunciado por el demandante al juez(a) constitucional, rápidamente se detectan problemas de constitucionalidad en la configuración de leyes como la que aquí se impugna. Por ende, debemos ser claros: cuando un Tribunal Constitucional cuestiona un procedimiento o una actuación del Congreso, no está invadiendo las competencias de este importante organismo estatal”.
Sin embargo, el actual marco constitucional no permite el control constitucional antes que la ley se promulgue por el Presidente de la República, o por el Presidente del Congreso en los casos que la Ley hubiera sido reconsiderada. De cumplirse con los presupuestos de los artículos 107 y 108° del texto constitucional y del Reglamento del Congreso, la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición distinta de la misma ley que establezca un mayor periodo de vacatio legis en todo o en parte[18].
Ni la Constitución de 1993, ni su predecesora de 1979, tienen prevista la acción de inconstitucionalidad contra un Proyecto de Ley, aún a sabiendas que en el actual formato de aprobación de ley express, se apruebe una ley inconstitucional con consecuencias irreparables para el Estado Peruano.
Es cierto. También podría decirse lo mismo contra un Decreto Legislativo en casos de delegación de facultades al Poder Ejecutivo. El artículo 104° de la Constitución establece que el Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada Decreto Legislativo. En un discutido caso sobre la forma de cómputo del plazo de prescripción de obligaciones tributarias previsto en el Decreto Legislativo N° 1421 que modifica el Código Tributario, el Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda, aunque sin alcanzar unanimidad en su votación[19]. Dicho Decreto Legislativo N° 1421 se publicó el 13/09/2018, la demanda de inconstitucionalidad se planteó el 01/02/2019, y la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional se aprobó el 22/09/2020, dos años después de publicada la norma.
La Constitución de Colombia y la Declaratoria de exequibilidad condicionada
Revisando los modelos constitucionales de los países de la región, encontramos que la Constitución de Colombia de 1991 sí permite el control constitucional, tanto de los proyectos de ley observados por el Presidente de la República como de los Decretos Legislativos que hayan sido dictados por el gobierno.
El artículo 241 de la Constitución colombiana confiere a la Corte Constitucional “la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución”. Para dicho efecto, se le asigna las siguientes funciones:
“Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:
(…)
- Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución.
- Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación”.
En el modelo constitucional colombiano, no cabe la posibilidad que un Proyecto de Ley observado por inconstitucional por el Presidente de la República pueda ser aprobado por insistencia y promulgado por el Presidente del Congreso. El artículo 167° de la Constitución de Colombia señala lo siguiente:
“Artículo 167. El proyecto de ley objetado total o parcialmente por el Gobierno volverá a las Cámaras a segundo debate.
El Presidente sancionará sin poder presentar objeciones el proyecto que, reconsiderado, fuere aprobado por la mitad más uno de los miembros de una y otra Cámara.
Exceptúase el caso en que el proyecto fuere objetado por inconstitucional.
En tal evento, si las Cámaras insistieren, el proyecto pasará a la Corte Constitucional para que ella, dentro de los seis días siguientes decida sobre su exequibilidad. El fallo de la Corte obliga al Presidente a sancionar la ley. Si lo declara inexequible, se archivará el proyecto.
Si la Corte considera que el proyecto es parcialmente inexequible, así lo indicará a la Cámara en que tuvo su origen para que, oído el Ministro del ramo, rehaga e integre las disposiciones afectadas en términos concordantes con el dictamen de la Corte. Una vez cumplido este trámite, remitirá a la Corte el proyecto para fallo definitivo».
Así, un Proyecto de Ley observado por inconstitucional por el Presidente de la República deberá ser sometido al control por la Corte Constitucional de Colombia, aun cuando hubiera sido reconsiderado por el Congreso y aprobado por la mayoría calificada. En un plazo breve de seis días, la Corte Constitucional debe decidir si el Proyecto de Ley se ajusta a la Constitución o no. Si la Corte la declara inexequible, el Proyecto se archiva. En esta fórmula de formación de leyes colombiano, no se afecta la Constitución, no se afecta los intereses de privados y no se arriesga al Estado a afrontar fuertes montos por concepto de indemnización, como sí puede suceder en el modelo peruano.
Similar tratamiento se otorga a los Decretos Legislativos. El parágrafo final del artículo 215 de la Constitución de Colombia señala:
“Artículo 215°
(…)
Parágrafo. El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere este artículo, para que aquélla decida sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento”.
En el caso de los Decretos Legislativos, la Constitución de Colombia ordena, incluso, la aprehensión de oficio de la Corte Constitucional cuando el Gobierno no hubiera remitido los Decretos Legislativos al día siguiente de su expedición.
En el Perú, por ejemplo, el Decreto Legislativo N° 1433 que modificó la Ley General de Aduanas[20], dispuso el despacho anticipado obligatorio, un trámite aduanero que obliga a numerar una Declaración antes de la llegada del medio de transporte al país. De no hacerlo, el importador incurre en infracción sancionable con multa de 0.2 de la unidad impositiva tributaria (S/ 860.00 para el año 2020)[21]. Esta modalidad de despacho anticipado obligatorio no tiene sustento en ninguna norma legal ni en ningún Acuerdo Comercial suscrito por el Perú. Pero claramente se interviene en la libertad de contratación de los operadores de comercio exterior como los transportistas y almacenes. Los mecanismos de desgravación arancelaria de los TLC que pudieron ser aprovechados por los importadores peruanos, terminan siendo absorbidos por las multas que se deben pagar a la SUNAT.
Conclusión
Los cambios incorporados al Reglamento del Congreso con la Resolución Legislativa N° 002-2020-2021-CR requieren una revisión reflexiva por el presente o el siguiente Congreso que, esperemos, se instale a partir del 28 de julio de 2021. Un Proyecto de Ley requiere un sustento técnico legal, amplio, sólido y detallado. Requiere un debate en Comisiones con deliberación abierta y transparente, salvo que se trate de un caso urgente remitido por el Poder Ejecutivo. Las facultades otorgadas a la Junta de Portavoces de eximir el envío a comisiones de los Proyectos de Ley y de la Ley observada por el Presidente de la República, son exageradas y deben ser reformuladas. Pero, también se requiere revisar la posibilidad de adelantar el control constitucional de los proyectos de ley observados por inconstitucionalidad y de los Decretos Legislativos por el Tribunal Constitucional, tal como funciona en el modelo constitucional colombiano. Se requiere modificar el artículo 204° de la actual Constitución, así como el artículo 108° sobre la formación de leyes en el Perú, para incorporar el control previo de un Proyecto de Ley observado por su inconstitucionalidad. Los recientes hechos demuestran que nuestro modelo constitucional requiere de mejoras, pero sin demoler lo avanzado.
REFERENCIAS
[1] Recaída en el Expediente N° 0006-2020-PI
[2] Artículo 107°. El Presidente de la República y los Congresistas tienen derecho a iniciativa en la formación de leyes. También tienen el mismo derecho en las materias que les son propias los otros poderes del Estado, las instituciones públicas autónomas, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales y los colegios profesionales. Asimismo lo tienen los ciudadanos que ejercen el derecho de iniciativa conforme a ley.
[3] Según el artículo 94° de la Constitución, el Reglamento del Congreso tiene fuerza de ley.
[4] El artículo 75° del Reglamento faculta al Consejo Directivo a disponer que funcione una oficina especial de la Oficialía Mayor que reciba las proposiciones en día y horario distinto, cuando las circunstancias así lo requieran, dando cuenta a los congresistas.
[5] Mandato previsto en el artículo 105° de la Constitución Política del Perú.
[6] Artículo 70° del Reglamento. “Los dictámenes son los documentos que contienen una exposición documentada, precisa y clara de los estudios que realizan las Comisiones sobre las proposiciones de ley y resolución legislativa que son sometidas a su conocimiento, además de las conclusiones y recomendaciones derivadas de dicho estudio…”.
[7] El artículo 31-A del Reglamento del Congreso señala que la Junta de Portavoces está compuesta por la Mesa Directiva y un portavoz por cada Grupo Parlamentario. Le corresponde, entre otros, la exoneración de los trámites de envío a comisiones y prepublicación.
[8] El artículo 77° del Reglamento faculta a la Junta de Portavoces, con el voto de las tres quintas partes de los miembros del Congreso allí representados, a exonerar de algún requisito en forma excepcional.
[9] Según los artículos 79° y 80° del Reglamento del Congreso.
[10] El último párrafo del artículo 108° de la Constitución señala: “Reconsiderada la ley por el Congreso, su Presidente la promulga con el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso”.
[11] Según el artículo 204° de la Constitución: “La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto”. Luego señala: “No tiene efecto retroactivo la Sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal”.
[12]https://leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_Resoluciones_Legislativas/PL04985-20200401.pdf
[13] Fue aprobado con 93 votos a favor, cero en contra y 9 abstenciones.
[14] Aprobado por insistencia con 103 votos a favor, 2 en contra y 23 abstenciones
[15] El artículo 203° de la Constitución faculta al Presidente de la República para interponer acción de inconstitucionalidad.
[16] Fundamento 87. “Como ya se ha revisado, la ley impugnada es, en realidad, un beneficio económico otorgado a las actividades de transporte, consistente en eximirlas del pago de peaje. Sin embargo, al conceder tal beneficio, la ley viola el mandato del artículo 62 de la Constitución, conforme al cual los términos contractuales no se pueden modificar por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”.
[17] El Proyecto 4985/2020-CR fue presentado multipartidariamente y se acumuló al Proyecto 4951/2020-CR que había sido presentado el 30/03/2020 por el Grupo Parlamentario del partido Acción Popular.
[18] Artículo 109° de la Constitución.
[19] En la Sentencia recaida en el Expediente N° 556/2020, el Pleno del Tribunal Constitucional arrojó el siguiente resultado: un voto en minoría por declarar fundada la demanda; un voto singular por declarar fundada la demanda únicamente por la inconstitucionalidad de forma de la Primera Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1421; tres votos singulares coincidiendo por declarar infundada la demanda de inconstitucionalidad; y un voto singular declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad con exhortación.
[20] El Decreto Legislativo N° 1433 se publicó el 16/09/2018, modificó la Ley General de Aduanas que había sido aprobada mediante DL N° 1053. El segundo párrafo del artículo 131° de la Ley General de Aduanas dispone: “La aplicación de la obligatoriedad de la modalidad de despacho anticipado se establece, como máximo, a partir del 31 de diciembre de 2019. Las excepciones se establecen en el Reglamento de la Ley General de Aduanas”.
[21] Infracción prevista en el inciso c) del artículo 198° de la Ley General de Aduanas, modificada por el Decreto Legislativo N° 1433 y clasificada con el código P44 en la Tabla de Sanciones aprobada por el Decreto Supremo N° 418-2019-EF. La multa podrá ser rebajada si el importador paga la multa antes de cualquier requerimiento o notificación de la SUNAT, en cuyo caso la multa es de 0.1 UIT (S/ 430.00), con el código P45.
