Hace unos días la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (“Comisión”) sancionó un cartel de precios que operó en Chimbote entre mayo de 2012 y octubre de 2014 y concertó el precio del diesel y gasolina de 84, 90 y 95 octanos. En total, se impusieron multas por casi doce millones de soles entre veinticuatro empresas y poco más de trescientos mil soles a ocho personas naturales, así como medidas correctivas consistentes en desarrollar programas de compliance dentro de las empresas infractoras((Resolución 49-2018/CLC-INDECOPI.)).

Existen distintos aspectos de la decisión que podrían merecer comentarios, pero quiero enfocarme en uno que viene siendo aplicado desde 2017: la graduación de las multas impuestas a las personas naturales. Este criterio de graduación fue desarrollado por primera vez en marzo de 2017, cuando la Comisión sancionó a las empresas Kimberly Clark S.R.L. y Productos Tissue del Perú S.A. con poco más de 275 millones de soles por coludirse para fijar precios y condiciones comerciales de papel higiénico y otros productos de papel tissue a nivel nacional entre 2005 y 2014((Resolución 10-2017/CLC-INDECOPI.)). Veámoslo con más detalle.

La penalización por participación como nuevo criterio

La Comisión consideró tres componentes para realizar el cálculo de la multa a personas naturales: i) el factor de afectación al mercado; ii) la responsabilidad de la persona en la práctica anticompetitiva (responsabilidad en función a la capacidad de tomar decisiones de esta naturaleza dentro de la empresa); y, iii) una penalización por participar en la conducta. A cada uno de estos componentes la Comisión les asigna un valor para cada período/año/episodio en el que participó el infractor dentro de los hechos investigados.

En el caso de los primeros dos componentes, la Comisión asigna un valor entre 0 y 1, mientras que para el último de estos componentes consideró la aplicación de uno de tres factores distintos: un factor de 1 si la persona solo participó en la práctica, un factor de 1.2 si tuvo un rol activo en ella y un factor de 1.5 si tuvo un rol de planeamiento de la conducta.

Una vez determinados cada uno de estos valores, se los multiplica y obtiene un puntaje total. Este puntaje total es finalmente comparado con un puntaje total máximo posible que hubiera obtenido una persona en caso hubiera participado durante todo el período investigado en la empresa que afectó más al mercado. Esto es lo que la Comisión denomina un punto de referencia “contrafactual”, al que se le asigna una multa máxima en función a la gravedad de la infracción. La multa final que impone a las personas naturales investigadas es resultado de realizar una simple regla de tres entre el punto de referencia contrafactual (equivalente al máximo de la multa a imponer) y el resultado de cada uno de los investigados.

Por ejemplo, si el punto de referencia contrafactual (o puntaje máximo total posible) es 5.4, y a este le correspondiera una multa de 100 UIT a criterio de la Comisión (la máxima sanción que se le puede imponer a una persona natural de acuerdo con la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas((Decreto Legislativo 1034.))(“Ley de Competencia”)), entonces se deberá calcular el valor de la multa de cada persona de manera proporcional al valor contrafactual: un puntaje de 2.7 equivaldrá a una multa de 50 UIT, uno de 3.4 una multa de 62.96 UIT, y así.

Esta operación es más sencilla de lo que parece. El principal problema, sin embargo, se encuentra en la determinación del último componente, que, como lo ha llamado la propia Comisión, consiste en un factor de penalización para los agentes, algo que no se encuentra permitido por nuestra legislación en materia administrativa sancionadora y que vulnera el principio de razonabilidad de la Ley del Procedimiento Administrativo General (“LPAG”).

Graduación de la multa y el exceso de punición

El principio de razonabilidad establece determinados criterios que deberán ser observados por las autoridades al momento de imponer sanciones. Entre otros, se debe observar el beneficio ilícito obtenido, la probabilidad de detección, el perjuicio económico causado, la gravedad del daño y si existe reincidencia((Inciso 3 del artículo 246 del Texto Único Ordenado de la LPAG “TUO de la LPAG”.)). La Ley de Competencia también detalla los criterios aplicables para la graduación de la sanción en casos de esta materia((Artículo 44 de la Ley de Competencia.)).

Si repasamos todos estos criterios veremos que ninguno de ellos contempla o admite la utilización de factores meramente punitivos que no sean el resultado de un análisis de los hechos y sus consecuencias. En otras palabras, el principio de razonabilidad no admite la punición por el solo hecho de castigar al infractor (sin tomar en cuenta criterios de graduación).

Este principio busca que se impongan sanciones adecuadas, que no hagan más beneficiosa cometer infracciones pero que tampoco exista un exceso de punición por el solo hecho de disuadir la comisión de infracciones o de castigar a quienes las cometen. Las sanciones deben ser, entonces, proporcionales a las infracciones cometidas. Actuar de manera contraria a este principio vicia dicho acto. Y, como señala Morón, se incurre en este vicio no solo cuando la sanción impuesta no valora todos los criterios del principio de razonabilidad, sino también cuando “[…] gradúa la sanción, considerando circunstancias no previstas en este artículo”((MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Texto Único Ordenado de la Ley 27444. Tomo II. Doceava edición. Lima: Gaceta Jurídica. 2017. p. 403.)).

Esto último es importante porque ninguno de los elementos de graduación establecidos en el principio de razonabilidad de la LPAG, así como tampoco los de la Ley de Competencia, establecen la facultad de las entidades de la administración pública de imponer sanciones aplicando criterios meramente punitivos tal como lo viene haciendo la Comisión a través de este criterio de penalización de la participación activa.

Sobre el papel, lo que esta decisión aparenta es la incorporación de un agravante que no tiene sustento en los criterios de graduación establecidos en las normas aplicables. En los hechos, sin embargo, no es más que un criterio ilegal que viola el principio de razonabilidad al excederse en la punición de infracciones, llegando al punto de imponer sanciones hasta 1.5 veces más severas sin que ello se encuentre justificado.

Esta metodología de cálculo de multa, si así se le puede llamar (es una “metodología” antitécnica que incorpora criterios ilegales y que determina la sanción a través de la aplicación de “una simple regla de tres”) ha venido siendo aplicada desde que se sancionó el cartel de papel((Por ejemplo, este criterio también fue aplicado en el caso del cartel de balones de gas sancionado mediante la Resolución 100-2017/CLC-INDECOPI.)). Hasta ahora, ninguna de las resoluciones emitidas por la Comisión y apeladas por las empresas sancionadas ha sido resuelta por el Tribunal del Indecopi, por lo que se mantiene pendiente que el máximo órgano decisor en materia de libre competencia determine la legalidad o ilegalidad de este nuevo criterio de graduación creado por la Comisión y su Secretaría Técnica.

Los carteles son una de las conductas más dañinas para el mercado y los consumidores en general. Acuerdos de precios o de reparto de mercados, por ejemplo, pueden generar un duro impacto económico que puede llegar a perjudicar incluso a sectores sumamente delicados como el de salud((Es el caso de los carteles sancionados por colusión en licitaciones para la adquisición de oxígeno medicinal (Resolución 1167-2013/SDC-INDECOPI) o de servicios de hemodiálisis (Resolución 68-2018/SDC-INDECOPI).)). Si bien es sumamente importante sancionar severamente este tipo de infracciones y disuadir a los agentes económicos de cometerlas, existen criterios y límites que guían este actuar. Lo que la Comisión viene haciendo al imponer multas a personas naturales no se ajusta a ello. El Tribunal está a tiempo de corregirlo.