Juan Diego Riaño Garzón

El presente escrito busca indagar acerca del alcance de la responsabilidad patrimonial del Estado en el marco de la crisis sanitaria causada por el COVID-19, específicamente analizar si la ocurrencia de hechos imprevisibles e irresistibles descarta de plano cualquier tipo de responsabilidad civil del Estado o, si por el contrario, se da lugar a nuevas dinámicas, proyecciones y maneras de vislumbrar dicha institución jurídica. Con tal pretensión desarrollaré tres cortas ideas preliminares que sustentarán la tesis que se pretende esbozar. La primera concerniente a la cláusula general de responsabilidad del Estado. La segunda un brevísimo recuento de los elementos estructurantes de la responsabilidad civil del Estado y los efectos de la fuerza mayor sobre la misma. Y, la tercera sobre los regímenes de excepción, sus límites y efectos

Han quedado ampliamente superados aquellos momentos del discurrir jurídico en los que la regla imperante en materia de reparación de daños, era la de la irresponsabilidad civil del Estado. Lo anterior, soportado sobre el dogma político-religioso, según el cual, los regentes en tanto representantes del poder divino en la tierra no tenían la posibilidad fáctica y jurídica de equivocarse. Dicho de otra manera, los particulares tenían la obligación de soportar los daños irrigados por príncipes y reyes.

Como lo afirma Santofimio Gamboa (2017) la inclusión de cláusulas generales de responsabilidad en los ordenamientos jurídicos contemporáneos representa, sin duda alguna, una de las más grandes conquistas del Estado Social de Derecho y de los ciudadanos; fundamentalmente porque para estos últimos constituye el más importante mecanismo de protección patrimonial frente a la actuación del poder público, en cualquiera de sus modalidades. Además, agrega el autor que la responsabilidad civil del Estado tiene una funcionalidad dual dentro del sistema jurídico, ya que de un lado, desarrolla el principio de legalidad de la administración; y, de otro lado, impone un mandato sustancial a las autoridades públicas de proscripción de toda forma de arbitrariedad, búsqueda de la convivencia pacífica y acatamiento de la fuerza vinculante de los derechos fundamentales de las personas.

Ahora bien, el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia dispone que: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.” Disposición de la cual se pueden extraer los elementos estructurantes de la responsabilidad civil o patrimonial del Estado: el daño antijurídico y la imputación. El daño antijurídico es toda lesión definitiva o amenaza de perturbación de los intereses lícitos de una persona que no está en la obligación de soportar (Henao, 1998). Por su parte, la imputación se entiende como la atribución fáctica y jurídica del daño, de tal manera que, el juicio de imputación no se ocupa únicamente de la causalidad, ligamen o nexo fáctico de un hecho acto con el daño; la imputación también, implica la transgresión a un deber jurídico del cual se deduce la responsabilidad y, en últimas, el deber de reparar (Santofimio Gamboa, 2017).

Así pues, la teoría clásica de la responsabilidad reconoce eventos en los cuales se rompe el nexo causal y, por tanto, la obligación de reparar. En concreto nos referiremos a la fuerza mayor, la cual, se fundamenta en tres elementos: (i) imprevisibilidad; (ii) irresistibilidad; y (iii) el carácter externo del hecho.

Por otra parte, como consecuencia de la crisis provocada por la propagación masiva y mundial del nuevo Coronavirus (SARS-coV2) los jefes de Estado y de Gobierno del globo se han valido de aquellos mecanismos excepcionales previstos en las constituciones que les permiten obtener transitoriamente facultades extraordinarias para tomar de manera práctica, directa e inmediata las medidas necesarias para conjurar la crisis sanitaria; precaviendo daños y mitigando la extensión de sus efectos. La Corte Constitucional de Colombia (Sentencia C-122, 1997) ha entendido de tiempo atrás que, por definición, los estados o regímenes de excepción únicamente se explican ante hechos sobrevinientes, imprevisibles e irresistibles cuyos efectos perturbadores o amenazantes del orden económico, social o ecológico sean graves e inminentes. Incluso, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la intangibilidad de ciertos derechos fundamentales que, en virtud del derecho internacional de los derechos humanos, no pueden ser suspendidos ni siquiera durante los estados de excepción (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-466, 2017).

Bajo ese contexto, resulta imperioso analizar el asunto de la responsabilidad civil del Estado por los daños causados con ocasión de las medidas de carácter económico, social y ecológico tendientes a conjurar la emergencia sanitaria del SARS-coV2. A mi entender, la responsabilidad patrimonial del Estado no puede ser excluida de plano en el marco de la crisis actual, esto, con fundamento en la ocurrencia de fuerza mayor. Lo anterior, significaría que en la praxis se predique la irresponsabilidad civil del Estado transgrediendo la cláusula      general antes explicada; y, más aún implicaría la suspensión transitoria de los derechos fundamentales inalienables de las víctimas y a recibir una reparación integral.

Está claro que, los derechos de las personas no pueden resultar quebrantados por la organización pensada para su protección, ni siquiera bajo situaciones de anormalidad constitucional, pues, en un Estado Social de Derecho no puede, bajo ninguna circunstancia, ser soslayado el núcleo esencial de los derechos fundamentales de las personas, ni siquiera con fundamento en la ocurrencia de un contexto genérico de imprevisibilidad e irresistibilidad, dicho análisis causal debe ser ponderado caso a caso.

En ese orden de ideas, pasaré a examinar brevemente situaciones problemáticas que pueden dar lugar a la causación efectiva de daños antijurídicos imputables al Estado y, por ende, indemnizables. Es menester partir de la base que sería, si se quiere, un despropósito afirmar que el Estado debe reparar pecuniariamente a todas y cada una de las personas que presenten un menoscabo, en sus derecho y legítimos intereses, como consecuencia del virus del SARS-coV2. Por supuesto que las limitaciones presupuestales están a la orden del día, máxime en nuestra región. No obstante, esto no significa que el Estado no deba responder por: (i) no haber tomado las medidas pertinentes y necesarias para conjurar la pandemia; (ii) haberlas tomado tardíamente; o (iii) haberse excedido en sus potestades excepcionales. Veamos:

En materia de responsabilidad precontractual y contractual del Estado son múltiples los hechos dañosos que pueden desprenderse de las medidas tendientes a contener, mitigar y evitar el contagio del COVID-19. Pensemos, por ejemplo, en la hipótesis de la mayor permanencia de obra como consecuencia del aislamiento preventivo obligatorio, en principio puede considerarse que, en los términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado((Supremo Tribunal de la llamada Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa en Colombia.)) colombiano (Sentencia 26224, 2015), no hay deber indemnizatorio estatal, puesto que, no hubo incumplimiento contractual sino una suspensión del contrato como consecuencia de un hecho exógeno a las partes que les era imprevisible e irresistible, pero qué sucede en aquellas zonas de la geografía nacional en las que se produjo la parálisis del contrato y, según reporte de las autoridades sanitarias, no hay presencia del virus del SARS-coV2 ¿hay eximente de responsabilidad por fuerza mayor? ¿es dable aplicar la Teoría de la Imprevisión o el Hecho del Príncipe?

Proyectemos, también, los posibles retrasos que en la ejecución contractual se pueden presentar por el distanciamiento social y turnos escalonados. Asimismo, los probables sobrecostos causados por la implementación de estrictos protocolos de bioseguridad y suministro de elementos de protección personal. E, inclusive, en los contratos de concesión ya suscritos, los concesionarios verán menguados sus ingresos por la disminución del cobro de peajes o tasas portuarias o aeroportuarias. Esta es solo una pequeñísima y, quizás miope muestra de los eventuales problemas discusiones jurídicos que seguramente serán resueltos en este ámbito.

Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad sanitaria o médica, es decir, aquella que se causen con ocasión de la prestación de los servicios de salud, las situaciones lesivas de derechos también pueden ser variadas, enunciemos algunas: (i) en el evento en que el Estado niega el acceso al sistema de salud a personas contagiadas con el COVID-19; (ii) cuando a pesar de asegurar cobertura el acceso es defectuoso; (iii) por la ausencia de medios materiales como carencia de respiradores y unidades de cuidado intensivo -UCI-; (iv) por la carencia de elementos de bioseguridad por parte del personal médico; (v) la falta de atención oportuna de pacientes no contagiados con SARS-coV2; o, inclusive (vi) por la contracción de la enfermedad por infección nosocomial.

Esta crisis nos debe llevar a replantear el contenido y alcance del instituto de la responsabilidad civil del Estado, no para suspenderlo en el marco del estado de excepción que estamos atravesando, sino para hacer una profunda introspección sobre su enfoque tradicional, siguiendo a Pelaez Gutierrez (2020), considero que se debe hacer el tránsito de un derecho de la responsabilidad civil reactivo frente a los daños, a uno que se anticipe a su causación y, mediante mecanismos de gestión del riesgo, se establezca toda una política integral transitoria de prevención del daño antijurídico en todos los ámbitos de la titánica tarea del Estado para la mitigación de la pandemia del SARS-coV2.

Referencias

Henao, J. C. (1998). El daño. nálisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia.

Pelaez Gutierrez, J. C. (14 de Abril de 2020). Responsabilidad del Estado por las medidas en tiempos de emergencia. Bogotá D.C., Colombia.

Santofimio Gamboa, J. O. (2017). Tratado de Derecho Administrativo. Tomo V: Derecho de Victimas y Responsabilidad del Estado. Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia.

Sentencia 26224, Expediente 05001232600019950162802 (Consejo de Estado de Colombia 5 de Marzo de 2015).

Sentencia C-122 de 1997, Expediente RE 00087 (Corte Constitucional de Colombia 12 de Marzo de 1997).

Sentencia C-466 de 2017, Expediente No. RE000228 (Corte Constitucional de Colombia 19 de Julio de 2017).