Patricia Cuba-Sichler, abogada DS Avocats y Country partner América Latina*

Paris,  11 noviembre 2019

El pasado 14 de octubre, como fruto de una iniciativa exclusivamente privada, de parte de la asociación France Amériques y, más específicamente, del Instituto Francia – América Latina y el Caribe y del Estudio jurídico francés, DS Avocats, se llevó a cabo una mesa redonda sobre « Perú frente a sus desafíos ambientales: Oportunidades y perspectivas », en los prestigiosos salones de la sede de la asociación en el Hôtel Le Marois, en Paris.

En dicho evento presenté el mecanismo « Obras por Impuestos » (OxI), normado por la Ley n° 29230, ante una audiencia de ejecutivos de empresas, bancos, abogados, contadores, así como académicos, parlamentarios, embajadores y representantes de los Ministerios de Relaciones Internacionales y de Economía franceses.

Pero qué relación existe entre OxI y la problemática ambiental del Perú ?

Es la pregunta que formulé, como abogada Counsel y especialista en derecho ambiental del Estudio DS Avocats con el fin de sensibilizar al auditorio sobre la originalidad del mecanismo y su nexo con proyectos destinados a corregir diversas problemáticas ambientales. En efecto, OxI se presenta como una alternativa interesante en materia de sitios y suelos contaminados, especialmente en el sector minería y la gestión de residuos sólidos.

OxI combinación entre gestión de pasivos ambientales mineros y cierre de minas.

Entre los ajustes introducidos por el Decreto Legislativo n° 1361 en julio 2018, orientado a impulsar el financiamiento y la ejecución de proyectos a través de OxI, se extendió el mecanismo a la remediación de los pasivos ambientales, tanto para generados por la actividad minera, los pasivos ambientales mineros (PAM), como los de la actividad de hidrocarburos, o pasivos del sector hidrocarburos (PASH).

En materia de PAM, regidos por la Ley n° 28271, su número se mantiene casi constante. El inventario de la Dirección General de Minería de 2018 revelaba que entre 2016 y 2018 se había logrado una disminución de apenas 0.7%. Es decir, de los 8,854 PAM identificados en 2016 se había pasado a 8,794 en 2018, lo que refleja una gestión y remediación insuficientes.

En artículos anteriores, hemos expuesto la necesidad de favorecer el tratamiento eficaz de los PAM, de revisar el mecanismo de identificación del responsable de la remediación y promover una gestión económicamente atractiva para terceros no responsables, a través de incentivos económicos para los operadores que asuman los trabajos de rehabilitación de PAM, casi 50% de ellos son calificados de alto riesgo. Todo ello es viable, en la medida que la Ley 28271 relativa a los pasivos ambientales de la actividad minera y su reglamento,  el Decreto Supremo n° 059-2005-EM y sus modificatorios, permiten la remediación voluntaria.

En este contexto, considerando las obligaciones reglamentarias en materia de cierre de minas, el riesgo de sanciones o multas, y la importancia de asumir compromisos de responsabilidad ambiental y empresarial frente a las autoridades de fiscalización y las comunidades implicadas o incluso el daño reputacional, la decisión de asumir voluntariamente la rehabilitación de un PAM sin responsable identificado, puede entenderse como una decisión empresarial estratégica, que lejos de ser una carga puede convertirse en un beneficio para la empresa, a través de un proyecto OxI bien estructurado.

Por ejemplo, anticipando la elaboración y/o la ejecución de un plan de cierre de minas, los inversionistas y titulares de derechos mineros podrían plantear la rehabilitación voluntaria, en caso de presencia anterior o de descubrimiento de un PAM en su enclave minero, invocando la aplicación y los beneficios del OxI, permitiendo la ocasión de crear buenas relaciones con la administración y las comunidades implicadas, a largo plazo.

Los ajustes introducidos por el Decreto Supremo N° 013-2019-EM al Reglamento para el Cierre de Minas (D.S. N° 033-2005-EM) en materia de la Garantía de un Plan de Cierre de Minas, el momento de su constitución y la posibilidad de suspenderla por causales de fuerza mayor o hecho fortuito, son señales positivas de una administración mas predispuesta al dialogo. Los recientes anuncios del Ministerio de Economía y Finanzas sobre la posibilidad de un documento reglamentario que permita reducir los plazos de adjudicación de los proyectos OxI de seis a dos meses, van también en ese sentido.

OxI y la gestión de áreas degradadas por residuos sólidos

 La Ley n°1278 fija las bases de la política nacional de prevención y reducción de la generación de residuos sólidos, de su recuperación y valorización material y energética, según el principio de Economía Circular y la responsabilidad extendida del productor (REP). Las empresas enfrentan nuevos desafíos en términos de adecuación legal y técnica de sus procesos de producción.

El Decreto Supremo n° 014-2017 promueve el mecanismo OxI a los proyectos de construcción y operación de infrastructuras, el tratamiento de áreas degradados por residuos sólidos, para su rehabilitación o su reaprovechamiento. El MINAM acaba de anunciar la construcción de 43 nuevos rellenos sanitarios en 2021 en las 24 regiones del país, fomentando la utilización de OxI, tanto para los rellenos como para las plantas de tratamiento y de valorización de residuos.

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En conclusión, OxI se aplica perfectamente a proyectos ambientales, llámense pasivos ambientales mineros o de hidrocarburos, o áreas degradadas por residuos sólidos.

Para los empresarios, inversionistas o titulares de derechos mineros en la concepcion o ejecución de su plan de cierre, OxI es una opción de gestión corporativa durable, sensible al desafío ambiental y la responsabilidad social de las empresas y corporaciones.

Para los abogados especialistas como DS Avocats, ello supone una asesoria con visión estratégica de gestión y buenas prácticas empresariales, yendo más allá del clásico riesgo reglamentario, asumiendo un rol de mediador entre las empresas y la administración, a lo largo del proceso de concepción, sumisión y ejecución de un proyecto OxI.

* Abogada franco peruana especialista en derecho comercial general, ambiental, sitios y suelos contaminados, energías renovables, cambio climático y RSE. Abogada Counsel en DS Avocats, estudio francés internacional con más de 400 abogados y 26 oficinas en el mundo. Contacto: cubasichler@dsavocats.com