Por Licy Benzaquén Gonzalo[1]

El procedimiento administrativo en el Perú se rige por la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, “LPAG”)[2], la misma que regula el marco de la actuación de las entidades administrativas; para ello, se recogen en ella disposiciones referidas a plazos, a definiciones de procedimientos administrativos, así como a principios a los cuales las entidades administrativas deben ceñirse en todo momento[3].

Siendo así, la potestad sancionadora de la administración resulta una “competencia de gestión necesaria complementaria a la potestad de mando y corrección para el adecuado cumplimiento del orden administrativo”[4]. Sin embargo, debe tenerse en consideración que la facultad sancionadora de la administración no puede ser ilimitada, debiendo enmarcarse en lineamientos que la doten de predictibilidad, y que evite que las autoridades ejerzan sus facultades de manera arbitraria.

Ello porque se trata de la facultad mediante la cual se genera una consecuencia real al administrado por parte de la Administración que se materializa en sanciones administrativas, es decir se imponen situaciones gravosas o perjudiciales en la esfera de acción de los administrados[5], las mismas que pueden devenir en la privación de bienes, derechos o la imposición de multas.

Tal como mencionó el Tribunal Constitucional[6], cada vez que una sanción administrativa es aplicada, ésta constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración. Pero, como toda potestad, ésta se encuentra condicionada al respeto de las normas del ordenamiento jurídico, como la Constitución y los principios constitucionales, y a los derechos fundamentales, en general.

De esta manera, la facultad sancionadora – al igual que todas las demás facultades de la administración- se enmarca en una serie de principios[7] que deben ser respetados por las entidades administrativas al momento de aplicarla concretamente sobre los administrados[8].

Así, en aplicación del principio de legalidad[9], sólo por medio de una norma con rango de ley se atribuye a las entidades la potestad sancionadora, y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado.

Ello quiere decir que ninguna autoridad puede atribuirse a sí misma esta competencia, sino que debe contar con una norma expresa (con rango de ley) que la habilite; además sólo una norma con las características precitadas podrá habilitar a la Administración a determinar o señalar las consecuencias jurídicas previstas para cada caso.

Los mencionados límites dotan de predictibilidad a las normas administrativas, dado que permiten que estas normas establezcan de manera precisa y clara los márgenes de aplicación de las sanciones, así como las cantidades, duración, entre otros extremos que deben ser presentados de manera clara a los administrados[10].

Ello se relaciona de manera directa con el principio de tipicidad[11], toda vez que sólo constituirán conductas sancionables administrativamente, aquellas infracciones que se encuentren expresamente previstas en las normas con rango de ley; las mismas que no podrán ser interpretadas de forma analógica o extensiva. Sin embargo, por medio de normas reglamentarias es posible especificar o graduar las conductas o determinar sanciones, considerando el límite de creación de nuevas conductas sancionables.

Por su parte, el principio de razonabilidad[12] del procedimiento administrativo sancionador, el mismo que refiere a que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir con las normas infringidas o asumir la sanción.

Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando criterios determinados en la norma.

En otras palabras, por aplicación de este principio, todos los actos de gravamen deben adoptarse considerando los límites de las facultades atribuidas y manteniendo la proporción debida entre los fines públicos tutelados, y los medios a emplear para ello, de manera que reflejen aquello estrictamente necesario para satisfacer su cometido.

Asimismo, se deben considerar los siguientes requisitos: (i) Que se adopten las medidas dentro de los límites de las facultades conferidas; (ii) que se mantenga una proporción entre los medios a ser aplicados; y (iii) que las medidas respondan a lo necesario para satisfacer la necesidad pública que persigue la medida^[13].

Estos factores resultan sumamente importantes para la reducción de la discrecionalidad administrativa durante la calificación y análisis de los actos punibles, y la imposición de sanciones; así como permiten reducir la posibilidad de caer en una excesiva punición, situación que generaría que el acto administrativo, mediante el cual se impone la multa devenga en nulo[14], “por falta de razonabilidad en función de los elementos subjetivos de la comisión y los efectos producidos”[15].

El principio de razonabilidad busca tutelar los derechos e intereses de los adminsitrados infractores, de manera que las sanciones que se les impongan no resulten irracionales o desproporcionadas, pero que tampoco representen una cuantía muy baja – velando también por los intereses de la Administración Pública[16].

Sobre la base de lo mencionado, entonces las entidades administrativas con potestad sancionadora basan su actuación en las normas precitadas y sus límites. En particular, analizaremos el caso del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante, “Osinergmin”).

Este organismo se encuentra dotado de las funciones fiscalizadora y sancionadora[17], las mismas que son desarrolladas en el Reglamento de Fiscalización y Sanción de las Actividades Energéticas y Mineras a cargo del Osinergmin[18] (en adelante, el “Reglamento”).

Este reglamento dispone que en el ejercicio de las mencionadas funciones son aplicables los principios de acción de: (i) la misma entidad[19]; (ii) del procedimiento administrativo; y (iii) la potestad sancionadora administrativa recogidos en el TUO de la LPAG.

Siendo así, en todo procedimiento de fiscalización y sanción llevado a cabo por el Osinergmin se deben considerar los principios del procedimiento administrativo y administrativo sancionador, mencionados en los párrafos anteriores. Es decir, debe tenerse en consideración la aplicación del principio de razonabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros.

Ello resulta concordante con lo establecido en la Guía Metodológica para el Cálculo de Multas Base del Osinergmin^[20], toda vez que, para la graduación de las multas, las autoridades competentes se rigen por los principios de la potestad sancionadora administrativa y del procedimiento administrativo que resulten aplicables.

Específicamente, en lo referido a la aplicación del principio de razonabilidad en un Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, “PAS”), debe considerarse, adicionalmente que las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, considerando criterios señalados en la norma.

De esta manera, resulta claro que Osinergmin debiera adoptar medidas en atención a las normas legales vigentes, considerando los principios del derecho administrativo y de la misma entidad. 

El Reglamento, por su parte, dispone que la subsanación voluntaria por parte del Agente Fiscalizado del acto u omisión imputado como constitutivo de una infracción administrativa, con anterioridad a la notificación del inicio del PAS, constituye una condición eximente de responsabilidad administrativa[21].

Sin embargo, existen circunstancias en las que incluso habiendo realizado la subsanación de la infracción previamente al inicio del PAS, la Autoridad Instructora considera la imposición de multas desproporcionadas con respecto a la infracción cometida. Por ejemplo, no haber trasferido al Osinergmin un monto por un cargo regulatorio ascendente a S/1,000.00 que habiendo sido subsanado antes del inicio del PAS, deviene en una multa de más de 600% sobre ese monto. En dicha circunstancia, es evidente que no existe una razonabilidad ni proporcionalidad, puesto que en la aplicación de la sanción se desvirtúa el objetivo de desincentivar la conducta sino más bien, se pone en peligro el patrimonio del administrado deviniendo en una medida confiscatoria.

En otras palabras, estas medidas, desnaturalizan la función sancionadora de Osinergmin, dado que no buscarían la subsanación del vicio incurrido por el administrado, sino que se estaría realizando una especie de persecución de la mencionada infracción, con una sanción excesiva, respaldada por intereses de recaudación que consideramos arbitrarios.

Ello implica una afectación directa al principio de razonabilidad de la medida, porque no sólo se obviaron las condiciones eximentes de responsabilidad previstas en la norma de la misma entidad, sino que, por medio de la medida impuesta se estarían afectando los derechos e intereses del administrado con medidas que a todas luces resultan irracionales.

Como se mencionó anteriormente, el exceso de punición presente en un acto administrativo generará que éste devenga en nulo, dado que el mencionado acto carece de necesidad pública, al no adecuarse a los fines de interés público asumidos en las normas de Osinergmin.

Adicionalmente a ello, el monto de la multa resulta excesivo y confiscatorio, ello porque al imponer sanciones a pesar que el administrado haya subsanado la infracción dentro de los márgenes legales, se estaría afectando también al administrado en tanto no existe previsibilidad en las sanciones: se estaría creando una nueva sanción “ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y que materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente”[22].

La imposición de multas tan altas afecta el principio constitucional de no confiscatoriedad, principio que – si bien es aplicable al derecho tributario- debe emplearse también en el ámbito administrativo, porque se trata de una medida irracional por su cuantía, y por su falta de adecuación a la gravedad de la infracción[23]. Ello porque “la confiscatoriedad no sólo debe ser analizada desde un punto de vista cuantitativo, sino también cualitativo, cuando se produzca una sustracción ilegítima de propiedad, por vulneración de otros principios (…), sin que en estos casos interese el monto de lo sustraído, pudiendo ser incluso perfectamente soportable por el contribuyente”^[24].

Podría decirse que esto sucede por la discrecionalidad que se le otorga a la Autoridad Instructora y Sancionadora de entidades como Osinergmin, por medio de normas como la “Tipificación y Escala de Multas y Sanciones”[25], en la que se establecen rangos muy amplios en los que se encuentra la infracción, por ejemplo:

Como puede observarse, la infracción referida al incumplimiento de las normas, Resoluciones y disposiciones emitidas por el Ministerio de Energía y Minas, OSINERGMIN, u otras entidades, así como las demás normas legales, técnicas y otras vinculadas con el servicio eléctrico, puede significar una multa entre 1 UIT hasta 1000 UIT, dependiendo del tipo de administrado del que se trate.

Esta opción de elección o determinación – por medio de la Guía para el Cálculo de la Multa Base de Osinergmin- genera un exceso de discrecionalidad que posteriormente devendrá en una afectación mayor al administrado mismo; sin contar necesariamente con un análisis de confiscatoriedad como se realiza por otras entidades, como por ejemplo OEFA.

Esta última, en su Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador[26], dispone que las multas a ser impuestas por los hechos imputados no pueden ser mayores al diez por ciento (10%) del ingreso bruto anual percibido por el infractor el año anterior a la fecha de comisión de dicha infracción. Al respecto, debe señalarse que dicho límite no ha sido adoptado por Osinergmin, toda vez que éste señaló que el mencionado “criterio del 10% del ingreso bruto anual es un criterio no sustentado”[27], y que el Reglamento, en su artículo 3°, recoge la aplicación de los principios de la potestad administrativa sancionadora, previstos en la LPAG, que, entre otros, recoge el principio de razonabilidad y proporcionalidad[28].

Ello se ve reflejado en las altas multas que Osinergmin impone, sin considerar límite alguno que proteja la viabilidad del negocio de los administrados, así como sus derechos, considerando que las multas más altas podrían incluso afectarlos de tal manera que se vean impedidos de continuar con sus actividades.

A manera de conclusión, entonces, debe señalarse que toda actuación de la Administración debe encontrarse enmarcada dentro de los principios tanto constitucionales, como administrativos, y de la propia entidad; con el objetivo de garantizar la ejecución de un debido procedimiento que proteja los derechos e intereses de los administrados, así como el fin último de la Administración Pública – que se cumpla con las normas-.

Sin embargo, para llegar a éste, no puede hacerse uso de una discrecionalidad ilimitada ni restricciones que se vea reflejada en normas que tipifican sanciones, porque puede generar abusos por parte de la Administración.

La objetividad que permite la identificación de las infracciones de los administrados debe ir acompañada del criterio de razonabilidad, ya que las consecuencias que la infracción tiene serán diferentes en cada caso, dependiendo de variables como oportunidad, eximentes de responsabilidad, o atenuantes, que deben ser valorados de forma previa a la imposición de las sanciones.

[1] Con la colaboración de Mariana Mallea Quiroz

[2] La mencionada norma, debido a sus numerosas modificaciones cuenta con un Texto Único Ordenado, el mismo que fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS (en adelante, “TUO LPAG”)

[3] Concordante con las disposiciones del artículo 86º del TUO LPAG

[4] Morón, J. (2005). Los principios delimitadores de la potestad sancionadora de la Administración Pública en la Ley peruana. Advocatus Nº 13.

[5] Cano Campos, T. (2009). “Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Administrativo. Tomo III: La actividad de las administraciones públicas. Volumen II: El contenido”. Madrid: Iustel”. https://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?id=1504968

[6] Tribunal Constitucional. (1998). Sentencia recaída en el Expediente Nº 1003-1998-AA/TC. Fojas 6. https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/01003-1998-AA.html

[7] Legalidad, debido procedimiento, razonabilidad, tipicidad, irretroactividad, causalidad, non bis in idem, presunción de licitud, y culpabilidad

[8] Regulados en el artículo 248 del TUO LPAG

[9] Artículo 248.1) del TUO LPAG

[10] Morón, J. (2005). Los principios delimitadores de la potestad sancionadora de la Administración Pública en la Ley peruana. Advocatus Nº 13.

[11] Artículo 248.4) del TUO LPAG

[12] Artículo 248.3) del TUO LPAG

[13] Morón, J. (2017). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444. Tomo II. Pp 398-410

[14] Artículo 10.2) del TUO LPAG

Artículo 10.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

(…)

2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14.

[15] Morón, J. (2005). Los principios delimitadores de la potestad sancionadora de la Administración Pública en la Ley peruana. Advocatus Nº 13.

[16] Morón, J. (2017). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444. Tomo II. Pp 398-410

[17] Artículo 20º del Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM, Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía– Osinerg

 Artículo 3.d) del Decreto Supremo Nº 010-2016-PCM, Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – OSINERGMIN

[18] Aprobado mediante Resolución Nº 208-2020-OS/CD

[19] Referidos al Libre Acceso, Neutralidad, No Discriminación, Actuación basada en el análisis Costo-Beneficio, Transparencia, Imparcialidad, Autonomía, Subsidiariedad, Supletoriedad, Análisis de Decisiones Funcionales, Eficiencia y Efectividad, y Celeridad. Todos ellos recogidos en los artículos 4º a 11º del Reglamento General del Osinergmin, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM

[20] Aprobada mediante Resolución Nº 120-2021-OS/CD

[21] Artículo 16.e) del Reglamento de Fiscalización y Sanción de las Actividades Energéticas y Mineras a cargo del Osinergmin

[22] Caro. D. (2017). El principio de ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. https://www.ccfirma.com/wp-content/uploads/2017/11/El-principio_de_ne_bis_in_idem.pdf

[23] De acuerdo a lo señalado en Fojas 27. de la Sentencia recaída en el Expediente N° 1492- 2003-AA/TC.

[24] Sentencia recaída en el Expediente N° 0041-2004-AI/TC. Fojas 56. https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00041-2004-AI.pdf

[25] Aprobada mediante Resolución Nº 028-2003-OS/CD

[26] Artículo 12.2) de la Resolución Nº 027-2017-OEFA/CD, Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental

[27] Evaluación de Osinergmin del comentario N° 15 del literal VII “Resultado de la evaluación de los comentarios y sugerencias en el proceso de consulta pública” de la Exposición de Motivos de la Resolución N° 120-2021-OS/CD, mediante la cual se aprueba la Guía Metodológica para el Cálculo de la Multa Base, modifican el Reglamento de Fiscalización y Sanción de las Actividades Energéticas y Mineras a cargo de Osinergmin y modifican disposiciones relacionadas a autoridades administrativas en los procedimientos tramitados ante Osinergmin en el sector energético y minero

[28] Ídem.