Para contribuir a la eficiencia de las contrataciones públicas se requiere que el mercado de proveedores tenga interés en participar en los procedimientos de selección que convocan las entidades, los mismos que deben sujetarse a reglas claras, objetivas y, sobre todo, legales.
No obstante, la realidad nos muestra que las reglas bajo las cuales se desarrollan los procedimientos de selección (bases, expresiones de interés, solicitudes de cotización, pliegos de condiciones) no siempre cumplen estos atributos. Contradicciones, incongruencias y vacíos en la información, disposiciones limitativas de la competencia, y falta de referencia a normas especiales según el objeto de contratación, son algunos de los problemas que, con frecuencia, se encuentran en las reglas de los procedimientos de selección, afectando la legalidad y transparencia de las contrataciones públicas.
Acertadamente, la normativa de contratación pública ha recogido diversos mecanismos a través de los cuales los proveedores pueden motivar la corrección de estos aspectos y procurar la conformidad de las reglas del procedimiento de selección al ordenamiento jurídico, de manera más o menos oportuna.
Incluso, en ciertos casos, estos mecanismos pueden ser aplicados por sujetos que ni siquiera forman parte del procedimiento de selección, con lo cual se comprende a la ciudadanía en general en la supervisión y vigilancia del actuar administrativo en las contrataciones que efectúa el Estado.
- Mecanismos en la normativa general de contratación estatal
El Perú, desde hace más de una década, está orientado a uniformar sus procedimientos a estándares internacionales, que contemplan como uno de sus pilares a la transparencia de las contrataciones del Estado.
Nuestro país ha suscrito múltiples tratados internacionales asumiendo compromisos en materia de contratación pública que, entre otros, propenden a la transparencia de las reglas de los procedimientos de selección, como los Tratados de Libre Comercio con Estados Unidos[1] y con Canadá[2], en los que el Perú se ha obligado a brindar información completa sobre la contratación y a responder pedidos vinculados a esta información de manera oportuna.
Y, para ser miembro de la OCDE, propósito que mantiene el Gobierno Nacional, nuestro país debe garantizar un grado adecuado de transparencia del sistema de contratación pública, en todas las etapas del ciclo de contratación, lo cual comprende el acceso gratuito a la información sobre las contrataciones públicas para todas las partes interesadas, esto es, los potenciales proveedores nacionales y extranjeros, la sociedad civil y el público en general.[3]
Nuestra legislación nacional recoge a la transparencia como un principio, en el literal c) del artículo 2 del T.U.O de la Ley N.º 30225[4], Ley de Contrataciones del Estado («TUO de la LCE»), en virtud al cual las Entidades tienen la obligación de proporcionar información clara y coherente de manera tal que los proveedores comprendan todas las etapas de la contratación, en aras de la libre concurrencia, igualdad de trato, objetividad e imparcialidad.
Pero la transparencia no solo permite una mayor participación y competencia para la selección del contratista, sino que, en un sentido amplio, este principio contribuye a que tanto proveedores como terceros puedan vigilar la actuación administrativa en los procedimientos, de manera contemporánea a la emisión de los actos, por la apertura y facilidad de acceso a la información del proceso de contratación por medios de alcance masivo. Como señala MORÓN:
«El principio de transparencia implica la accesibilidad de los postores, contratistas y terceros a la información que la entidad posea, administre o cree antes, durante y después de todo proceso de selección, no sólo con el objeto de promover su participación sino también de facilitar la crítica pública y el control social sobre los actos estatales«[5].
Así, un amplio acceso público a la información sobre las contrataciones del Estado no solo es fundamental para garantizar la transparencia, sino que sienta las bases para la auditoría social de los interesados[6].
Durante la etapa de selección, la información de la contratación se encontrará principalmente en las bases del procedimiento, definida en el Reglamento de la Ley N.º 30225[7] («RLCE») como el «Documento del procedimiento de Licitación Pública, Concurso Público, Adjudicación Simplificada y Subasta Inversa Electrónica que contiene el conjunto de reglas formuladas por la Entidad para la preparación y ejecución del contrato«.
Coincidimos con REVILLA cuando afirma que «las bases constituyen la parte más importante del proceso de selección (…) Ellas deben contener los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participación«[8]. La transcendencia de las bases claramente radica en su contenido, pues según explica CASSAGNE, comprenden «un conjunto de prescripciones que comprenden desde reglas de procedimiento, requisitos técnicos y financieros de las ofertas, criterios de selección hasta cláusulas de naturaleza contractual que regirán la futura relación con el adjudicatario«[9].
Dada la cantidad y variedad de información que contienen las bases, no es extraño que puedan surgir dudas o se detecten aspectos que se deben corregir en atención a la normativa aplicable y los principios que rigen la contratación estatal, por lo que es previsible que los potenciales contratistas exijan que las reglas sean tanto claras como legales, en virtud al principio de transparencia.
El TUO de la LCE y el RLCE contempla mecanismos que permiten a proveedores registrados como participantes dirigirse ante la Entidad y el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE sobre las reglas del procedimiento de selección:
Consultas: Según el numeral 72.1 del artículo 72 del RLCE, se trata de solicitudes de aclaración u otros pedidos sobre cualquier extremo de las bases, «Con la finalidad que se despejen dudas o aún más, aunque de modo indirecto, se ajusten las Bases a las condiciones de que establece la ley de la materia o al ordenamiento jurídico en general inclusive«[10].
De esta manera, a través de las consultas se podrán solucionar incongruencias en la información, completar vacíos o confirmar datos. De por sí, la formulación de la consulta es algo sencillo, solo se trata de un pedido de aclaración. La dificultad radica en la cabal revisión de las reglas del procedimiento de selección para advertir aspectos que requieran ser dilucidados, desde aparentes errores de digitación, pasando por diferencias en cifras o montos que pueden alterar el presupuesto, o hasta la falta de planos para la ejecución de una obra, entre otros.
Observaciones: El numeral 72.2 del artículo 72 del RLCE faculta a los participantes a formular cuestionamientos a las bases en caso se detecten supuestas vulneraciones a la normativa de contratación contrataciones u otra normativa que tenga relación con el objeto de contratación.
La revisión exhaustiva de las bases servirá tanto para las consultas como para las observaciones que deban efectuarse, en este caso, para discutir algún aspecto ilegal que deba ser corregido. La variedad de posibles trasgresiones normativas es basta, por lo que deberá ser analizada cuidadosamente en cada caso en concreto; pero hay ilegalidades que se pueden presentar de manera transversal a todos los procedimientos de selección, como es el caso del establecimiento de reglas en las bases que direccionen la adjudicación a determinado proveedor.
Las respuestas del comité de selección a las consultas y observaciones, que deben contar con la debida motivación, constarán en un pliego de absolución, que será integrado a las bases y publicado en el Sistema Electrónico de las Contrataciones del Estado – SEACE[11].
Elevación de cuestionamientos al OSCE: Los numerales 72.8 al 72.11 del artículo 72 del RLCE regulan la posibilidad de elevar el pliego de absolución de consultas y observaciones, así como las bases integradas, en caso se encuentren trasgresiones al TUO de la LCE, el RLCE u otra norma conexa o complementaria según el objeto de contratación. Esta es una de las manifestaciones de la función de supervisión que legalmente se ha atribuido a este organismo[12].
Como respuesta a ello, OSCE emite un pronunciamiento motivado sobre los cuestionamientos planteados por los participantes, que puede incluir aspectos que hayan sido revisados de oficio, procediendo con ello a la integración definitiva de las bases.
Estos cuestionamientos constituyen impugnaciones a las reglas de los procedimientos de selección, siendo un compromiso adoptado por el Perú en tratados internacionales, como los suscritos con Estados Unidos[13] y con Canadá[14], que exista una autoridad administrativa, diferente de la Entidad que convoca el procedimiento de selección y estableció sus reglas, con la labor de revisar este tipo de cuestionamientos; compromiso que se cumple mediante la intervención de OSCE para resolver los mismos a través de un pronunciamiento.
Así, la elevación de cuestionamientos al OSCE permite que una autoridad imparcial revise la actuación de la Entidad en la etapa de consultas y observaciones, así como las reglas del procedimiento de selección contenidas en las bases, y tras el análisis pertinente, decida si acoge o no los cuestionamientos de los participantes, pudiendo generar cambios respecto de las respuestas dadas por el comité de selección, e incluso sobre otros aspectos de las bases que no fueron cuestionados (de oficio).
El pronunciamiento de OSCE debería constituir un efectivo control de legalidad del procedimiento de selección, por lo que no es admisible que el OSCE no atienda las observaciones contra especificaciones técnicas poniendo como justificante que es la entidad la competente y responsable para definir como se satisfacen sus necesidades. Esto supone renunciar al rol de supervisor que tiene dicho organismo, perjudicando la transparencia y eficiencia de las contrataciones.
Como es posible apreciar, a través de las consultas, observaciones y elevación de cuestionamientos al OSCE sobre el pliego y las bases integradas, el participante está controlando la legalidad de las reglas del procedimiento de selección, al requerir que las bases se adecúen al ordenamiento jurídico. El solo hecho de pedir aclaración de un extremo oscuro o incongruente de las bases se orienta a preservar el principio de transparencia, en virtud al cual la Entidad debe proporcionar «información clara y coherente» de la contratación, que pueda ser comprendida por los proveedores.
Si bien las consultas y observaciones se presentan y absuelven en la fase de selección, también impactan en la fase de ejecución contractual, en el caso que éstas versen sobre aspectos relacionados al alcance de las prestaciones a contratar y demás términos y condiciones bajo los cuales se debe cumplir con las obligaciones del contrato, por lo que sirven para anticipar y solucionar futuras controversias entre las partes relativas a la fase de ejecución contractual. Es importante tener presente que las bases contienen una proforma de contrato, la misma que no podrá ser modificada a propósito del perfeccionamiento del vínculo contractual, aunque dicha proforma contenga errores, lo cual ha sido ratificado por OSCE en la Opinión N.º 010-2019/DTN:
«(…) el contrato debe ajustarse -entre otros documentos derivados del procedimiento de selección que contienen obligaciones para las partes (como planos, expediente técnico, calendario de adquisición de materiales e insumos, entre otros) – a las Bases integradas, siendo que éstas últimas constituyen las reglas definitivas de la contratación, las cuales no pueden ser modificadas con ocasión de la suscripción del contrato (…) En tal sentido, las partes no pueden modificar el contenido de las Bases Integradas con ocasión de la suscripción del contrato; de esta manera, si en dicha oportunidad se incorpora alguna variación a las reglas definitivas de la contratación (por error, omisión, deficiencia u otra circunstancia), esta última debe considerarse como inexistente e incapaz de desplegar efectos jurídicos.«
Por ello, no se debe subestimar el valor y utilidad de estos mecanismos de control de la legalidad de las reglas del procedimiento de selección, siendo responsabilidad de los proveedores participantes activarlos dentro del procedimiento de selección .
Cabe precisar que los mecanismos antes mencionados son aplicables en licitaciones públicas[15] y concursos públicos[16]. En las adjudicaciones simplificadas, existe una etapa de consultas y observaciones, mas no se prevé la elevación al OSCE[17].
Los mecanismos señalados hasta este punto son privativos de proveedores del Estado que previamente han cumplido con registrarse como participantes en el procedimiento de selección. No obstante, existen otros mecanismos de control de legalidad de las contrataciones públicas que, de manera acertada, se han extendido a todo ciudadano, al margen de si es proveedor del Estado o participante de determinado procedimiento de selección.
Así, en la Directiva N.º 10-2019/CD sobre «Acciones de supervisión a pedido de parte y de oficio«, que desarrolla la función del OSCE supervisar los procesos de contratación[18], se establece que «Todo participante, postor o recurrente se encuentra legitimado a cuestionar aspectos que consideren transgreden la normativa de contrataciones del Estado» (núm. 8.1.1). Esta solicitud se puede presentar en cualquier etapa del procedimiento de selección (núm. 8.1.3), pero también es factible hacerlo cuando ya exista contrato suscrito de por medio.
Es importante tener en cuenta que la acción de supervisión a pedido de parte no tiene como propósito establecer una segunda ronda de consultas y observaciones a las bases, o una nueva oportunidad de elevar el pliego o las bases integradas al OSCE. Si este fuera el caso, la solicitud no será tramitada (núm. 8.1.6)[19]. Dado que las observaciones a las bases refieren a contravenciones a la normativa de contratación pública, el participante de determinado procedimiento de selección deberá utilizar los mecanismos de control de legalidad dentro de este procedimiento. Las acciones de supervisión a pedido de parte quedarán para éste como opciones residuales, para aspectos que no correspondan ser formulados mediante consultas y observaciones, y solo constituirán la vía pertinente para que los ciudadanos (no participantes) cuestionen ilegalidades en los procedimientos de selección.
El resultado de la solicitud de supervisión será un dictamen emitido por OSCE (núm. 8.1.7), en el cual puede ordenar la suspensión del procedimiento de selección (núm. 7.4). Este dictamen debe ser emitido dentro de los treinta (30) días hábiles luego de presentada la solicitud. Claramente, este plazo puede no ser oportuno en ciertos casos, pues el dictamen llegará una vez concluido el procedimiento de selección y cuando exista contrato suscrito de por medio, siendo ya una decisión facultativa y discrecional de la Entidad adoptar acciones frente a las trasgresiones que pudieran ser confirmadas por OSCE[20].
- Opciones legislativas: mecanismos en regímenes especiales de contratación
Mientras la normativa general de contratación pública brinda diferentes mecanismos de control de legalidad de las reglas de los procedimientos de selección, que se extienden a cualquier ciudadano inclusive, es posible apreciar distintas opciones legislativas en regímenes especiales de contratos con el Estado, los cuales pueden ser más restrictivos o simplemente no contemplar alguna medida que permita solicitar aclaraciones a las bases o alertar que sus reglas vulneran las normas aplicables.
A continuación, nos referimos a algunos regímenes de contratación, empezando por aquel que contempla mayores mecanismos hasta aquel en donde el legislador omitió regulación expresa al respecto:
2.1. Régimen de Reconstrucción con Cambios – RCC
Las contrataciones de bienes, servicios y obras bajo este régimen se realizan aplicando el Procedimiento de Contratación Pública Especial («PCPE»), sujeto a las disposiciones del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 071-2018-PCM. El TUO de la LCE y el RLCE son aplicables supletoriamente en todo lo no regulado en el Reglamento del PCPE, siempre que no lo trasgredan ni a la Ley N.º 30556, cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado mediante Decreto Supremo N.º 094-2018-PCM.
De la revisión del Reglamento del PCPE, encontramos los siguientes mecanismos de control de legalidad de las reglas del dicho procedimiento de selección:
Consultas técnicas: Como premisa, es necesario resaltar que, a diferencia de los procedimientos bajo el TUO de la LCE, el PCPE comprende una fase adicional, de Expresión de Interés, previa la fase de Actos Preparatorios, en la que la Entidad difunde sus necesidades de contratación a los proveedores con el propósito de determinar el requerimiento de la contratación.
Así, la Entidad publicará los términos de referencia de los servicios generales y de consultoría, el expediente técnico o documento equivalente en caso de obra, o los términos que referencia que incluyan el estudio de ingeniería básica; así como las condiciones en las que debe ejecutarse la contratación, y la relación de personal y equipamiento necesario para la ejecución de las prestaciones. De esta manera, estas consultas, como su denominación lo refieren, versarán sobre todos los aspectos técnicos de la contratación, es decir, sobre los requisitos y condiciones particulares bajo los cuales el contratista deberá cumplir con sus prestaciones.
Consultas y observaciones administrativas: Son aclaraciones sobre el contenido de las bases, y cuestionamientos por presuntas vulneraciones al Reglamento del PCPE, a la normativa de contrataciones u otra normativa que tenga relación con el objeto de contratación, respectivamente.
Entonces, aun cuando las características técnicas de la contratación pueden estar vinculadas al cumplimiento de normas especiales y se advierta alguna ilegalidad en la fase de Expresión de Interés, el Reglamento ha circunscrito el cuestionamiento de aspectos normativos a la fase de procedimiento de selección, aunque lo lógico sería dar cuenta de ello mediante consulta técnica para que el requerimiento de contratación no comprenda disposiciones ilegales al ser publicado como parte de las bases. Igual, sería prudente formular este tipo de observaciones de carácter técnico en la fase de Expresión de Interés y que, en todo caso, sea la Entidad que confirme que ello corresponde ser presentado en la etapa de selección.
Por disposición expresa del artículo 35 del Reglamento, en el PCPE no procede la elevación al OSCE de los cuestionamientos al pliego de consultas y observaciones administrativas. Dado ello, luego de absueltas las consultas y observaciones administrativas, o de vencido el plazo para su formulación sin que se hayan presentado, se integran las bases, quedando como reglas definitivas del procedimiento.
Cabe indicar que, de acuerdo a la Segunda Disposición Complementaria Final del Reglamento, el PCPE se sujeta a supervisión del OSCE, por lo que es factible que participantes, postores y ciudadanos soliciten dicha supervisión bajo las condiciones previstas en la Directiva N.º 010-2019-OSCE/CD.
2.3. Régimen de Petróleos del Perú S.A. – PETROPERÚ
El Reglamento de Adquisiciones y Contrataciones de Petróleos del Perú – Petroperú S.A. («Reglamento de PETROPERÚ»), bajo su modificación vigente desde el 9 de enero de 2019, solo recoge a las consultas como mecanismo de control de legalidad en los procedimientos de selección que convoca, aunque dicho mecanismo será obligatorio según el tipo de procedimiento.
De acuerdo a los literales b) y c) del artículo 12.1. del Reglamento de PETROPERÚ, los Procesos por Competencia[21] contemplarán, como parte de su convocatoria, la fecha y hora límite para las consultas de los proveedores, la fecha de absolución de estas consultas, así como la fecha de integración de las bases.
A través de las consultas, los proveedores podrán solicitar modificaciones y precisiones a las bases, así como motivar mejoras a las reglas del procedimiento que podrán ser acogidas de considerarlo pertinente PETROPERÚ. Si bien el Reglamento de PETROPERÚ no alude específicamente a la posibilidad de realizar observaciones, se entiende que las consultas pueden versar sobre ello , formulando cuestionamientos a las reglas del procedimiento por trasgresiones a la normativa aplicable que luego resulten en modificaciones o precisiones a las bases. Las respuestas a las consultas se integrarán a las bases respectivas.
En cambio, en la Adjudicación Selectiva[22], el literal d) del artículo 12.2. del Reglamento de PETROPERÚ dispone que la etapa de presentación de consultas es facultativa, pero, de haberse previsto, las respuestas a estas, así como las mejoras que PETROPERÚ considere pertinentes, serán incorporadas a las bases.
Las contrataciones sujetas a regímenes especiales, por disposición del literal j) del numeral 3.3 del artículo 3 del TUO de la LCE están excluidas su ámbito de aplicación y no se encuentran sujetas a supervisión de OSCE. Por ende, en los procedimientos de selección bajo el Reglamento de PETROPERÚ no es factible elevar al OSCE cuestionamiento sobre el pliego de respuestas a las consultas o a las bases.
El artículo 5.19 del Reglamento de PETROPERÚ confirma lo anterior, señalando que «prevalece sobre cualquier norma aplicable a la contratación pública«, siendo que el TUO de la LCE y el RLCE solo es invocado para la tramitación de recursos y procedimientos sancionadores ante el Tribunal de Contrataciones del Estado. En ningún extremo del Reglamento se refiere que los procesos de selección de PETROPERÚ se sujetarán a supervisión del OSCE. Por ende, las medidas contempladas en la Directiva N.º 010-2019-OSCE/CD no serían aplicables a estos procesos.
2.4. Arranca Perú
El brote del COVID-19 en el país ha sido utilizado como justificación para la emisión de una gran cantidad de normas con disposiciones de carácter excepcional o transitorio. Una de estas normas ha sido el Decreto de Urgencia para la reactivación económica y atención de la población a través de la inversión pública y gasto corriente, ante la emergencia sanitaria producida por el COVID-19, aprobado mediante Decreto de Urgencia N.º 070-2020 («DU 070»), que entre sus múltiples objetivos buscar reactivar el mantenimiento de vías vecinales, departamentales y nacionales, en el marco del programa Arranca Perú.
Con este propósito, en su artículo 23, el DU 070 establece que las contrataciones de bienes y servicios necesarios para la ejecución de las actividades de mantenimiento de la Red Vial Nacional y Vecinal que comprende esta norma se sujetarán al “Procedimiento Especial de Selección para la Contratación de Bienes y Servicios para el Mantenimiento Periódico y Rutinario”, sujeto a los principios del TUO de la LCE. Este Procedimiento Especial solo será aplicable hasta el 31 de diciembre de 2020, bajo las reglas contempladas en su Anexo 16.
Claramente, bajo el argumento de agilizar estas contrataciones, el procedimiento especial ha sido diseñado con menos etapas que un procedimiento de selección bajo el TUO de la LCE, siendo estas: convocatoria, registro de participantes, presentación de ofertas, evaluación de ofertas y otorgamiento de buena pro.
Como se observa, el procedimiento especial no contempla la etapa de consultas y observaciones a las bases, así como la posibilidad de elevar el pliego de respuestas al OSCE. A nuestro criterio, no es acorde a los principios de la contratación pública, en particular a la transparencia, ni los compromisos internacionales asumidos por el país, que los proveedores del Estado no cuenten con la posibilidad de pedir claridad sobre las reglas del procedimiento de selección o advertir, de manera temprana, sobre aspectos ilegales que deban ser corregidos. La búsqueda de celeridad en la selección del contratista puede estar sacrificando la efectiva conclusión del proyecto, pues reglas oscuras durante el procedimiento son potenciales controversias contractuales que, según su trascendencia, pueden entorpecer o afectar el cumplimiento de prestaciones y marcar la terminación anticipada del contrato, inclusive.
El Anexo 16 del DU 070 señala que en todo lo no previsto por el Procedimiento Especial son aplicables las disposiciones del TUO de la LCE y el RLCE. Considerando que se rige los principios que esta normativa, asumimos factible que proveedores, participantes y ciudadanos, al amparo de la Directiva N.º 10-2019-OSCE/CD, y haciendo alusión a tales principios, soliciten al OSCE que supervise estos procedimientos y emita un dictamen, en caso de advertir trasgresiones normativas. Sin embargo, el dictamen del OSCE podría no ser oportuno, pues lo más probable es que será emitido cuando el contrato ya se encuentra en ejecución.
- ¿Cómo es que pasó desapercibida la inaplicación de la elevación de cuestionamientos al OSCE?
Dada la declaratoria de Estado de Emergencia Nacional debido al brote del COVID-19 en el país y el aislamiento social obligatorio ordenado por el Estado, a partir del 16 de marzo de 2020, la Resolución Directoral N.º 001-2020-EF-54.01 de fecha 15 de marzo de 2020 dispuso, entre otras medidas, la suspensión de los plazos de los procedimientos de selección bajo el TUO de la LCE y el RLCE; así como la suspensión de convocatorias de procedimientos de selección bajo estas normas así como de aquellos regímenes de contratación comprendidos por el Sistema Nacional de Abastecimiento. Las suspensiones no aplicaron a aquellos procedimientos de selección y convocatorias necesarias para garantizar lo dispuesto en el Decreto Supremo N.º 044-2020-PCM
Si bien estas suspensiones fueron establecidas por un plazo de (15) días, a medida que la declaratoria de Estado de Emergencia Nacional y cuarentena fueron prorrogadas, dicho plazo también fue extendido[23] hasta que, mediante Resolución Directoral N.º 006-2020-EF-54.01 de fecha 13 de mayo de 2020 se ordenó el levantamiento de las suspensiones.
En este contexto fue emitido el Decreto Supremo N.º 103-2020-EF, que estableció disposiciones reglamentarias para la tramitación de los procedimientos de selección que se reinicien en el marco del TUO de la LCE, tales como la adecuación de requerimientos de procedimientos en curso y por convocarse a los protocolos sanitarios existentes emitidos por las autoridades competentes contra el COVID-19, las consideraciones dependiendo de la etapa en que se reanuda el procedimiento de selección, así como la obligación de las Entidades de cumplir las medidas sanitarias vigentes.
A partir de estas disposiciones, se aprecia que el Decreto Supremo tiene como propósito adecuar los procedimientos de selección al contexto de emergencia sanitaria del país y las medidas dispuestas a tal efecto, para continuar o iniciar los procedimientos de selección bajo las previsiones del TUO de la LCE y el RLCE.
Sin embargo, como Primera Disposición Complementaria Transitoria se estableció que, en licitaciones públicas y concursos públicos – aplicables a la contratación de bienes, servicios y obras de mayor valor[24] – que se convoquen entre el 15 de julio y el 15 de agosto de 2020, no eran aplicables los procedimientos y plazos señalados en los numerales 72.8, 72.9, 72.10 y 72.11[25] del artículo 72 del RLCE. ¿Qué regulan estas disposiciones? Pues regulan la posibilidad de elevar los cuestionamientos el pliego de absolución de consultas y observaciones, así como a las bases integradas, por vulneraciones a la normativa aplicable a la contratación en particular.
Luego, en el artículo 3 del Decreto Supremo N.º 250-2020-EF, nuevamente se ordenó la inaplicación de los numerales antes señalados del artículo 72 del RLCE para las licitaciones públicas y concursos públicos que se convoquen entre el 5 y el 30 de setiembre de 2020.
De la revisión de los Decretos Supremos N.º 103-2020-EF y N.º 250-2020-EF no se encontrará, ni en los considerandos ni en su articulado, una – aunque sea breve – explicación o sustento de por qué se dejaron en suspenso las disposiciones que permiten elevar al OSCE los cuestionamientos a los pliegos de absolución de consultas y observaciones y a las bases integradas. Los comunicados que emitió la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas, a propósito de la entrada en vigencia de estas normas, se limitan a replicar que se dará la inaplicación, sin mayor desarrollo[26].
Tampoco existe justificación sobre por qué se consideró que el OSCE sí podía atender la elevación de cuestionamientos y emitir pronunciamiento respecto de las licitaciones públicas y los concursos públicos convocados entre el 16 de agosto y el 4 de setiembre de 2020, que es el periodo intermedio entre la vigencia las mencionadas normas.
Si el motivo de la inaplicación en cuestión es que OSCE estaba concentrando todos sus esfuerzos en otros asuntos, involucrando inclusive a aquellos funcionarios de la Dirección de Gestión de Riesgos, que tiene como función emitir pronunciamientos, y que estos no podrían asumir tales funciones, no se explica cómo tales funcionarios sí pudieron cumplir esta función entre el 16 de agosto y el 4 de setiembre de 2020, pero no el mes previo y posterior a este periodo. Pero se desconoce si esta fue la razón pues, como mencionamos, no se ha encontrado motivación al respecto.
Es curioso que, según la Directiva N.º 10-2019-OSCE/CD, sobre «Acciones de Supervisión a pedido de parte y de oficio«, se califica como barreras de acceso, que impiden u obstaculizan la mayor participación de potenciales postores en un procedimiento de selección, y configuran una trasgresión al TUO de la LCE, a los «Obstáculos a la solicitud de elevación de cuestionamientos al pliego de consultas y/u observaciones al pliego» así como la «No elevación de cuestionamientos al pliego de absolución de consultas y observaciones al OSCE para pronunciamiento«.
Es decir, la normativa de contrataciones con el Estado, a través de esta Directiva, ya ha reconocido que cualquier limitación a la elevación de cuestionamientos al OSCE afecta la concurrencia y competencia de los procedimientos de selección y, por consiguiente, califica como una barrera de acceso, por lo que queda claro que la inaplicación de este mecanismo vulnera el TUO de LCE.
Lo anterior no es óbice para que, mediante una norma de mayor rango legal, pueda exceptuarse la aplicación de ciertas disposiciones de la normativa de contratación estatal. Esta es siempre una posibilidad en un Estado de Derecho. Pero este Estado de Derecho también exige transparencia de la labor legislativa, una justificación de la finalidad de las normas que se emiten, por lo que sí es cuestionable que no se informe adecuadamente a la ciudadanía en general de por qué se priva del ejercicio de este mecanismo a los participantes de licitaciones públicas y concursos públicos, convocados en los periodos específicos de tiempo definidos por cada Decreto Supremo, más aún cuando, como hemos explicado previamente, la intervención de OSCE, como autoridad imparcial distinta de la Entidad que convoca el procedimiento de selección para pronunciarse sobre cuestionamientos a las reglas del procedimiento de selección, es un compromiso asumido por el Perú en tratados internacionales.
Esperamos que, de adoptarse nuevamente esta limitación, se supere esta deficiencia y todos seamos debidamente informados sobre los motivos suficientes y trascedentes que ameritan que se reduzcan los mecanismos que dotan de transparencia de los procedimientos de selección, en contra de compromisos internacionales.
Conclusión
Los diferentes regímenes de contratación estatal recogen mecanismos en virtud a los cuales los proveedores y la ciudadanía en general puede contribuir con el control de la legalidad y transparencia de las bases. Esto nos muestra que el control de las contrataciones públicas no es solo gubernamental, y no se circunscribe a la Contraloría General de la República y a los órganos del Sistema Nacional de Control. Y el que dicho control provenga de los participantes en procedimientos de selección, e inclusive de la ciudadanía, es posible porque actualmente se da mayor importancia a la publicidad de las actuaciones, estableciendo mecanismos que permiten fomentar la claridad de las reglas del procedimiento de selección, como su correspondencia con el ordenamiento jurídico. Por ello, preocupa, de sobre manera, que sin justificación expresa o aparente, se prive a los actores privados de las contrataciones públicas de alguno de estos mecanismos que, de por sí, no son muchos. Es nuestro deber como ciudadanos cuestionar este tipo de normas y exigir que la necesidad de su emisión cuente con el sustento debido.
[1] Por ejemplo, en su artículo 9.6, sobre «Información sobre Contrataciones Públicas Futuras», establece que «1. Una entidad contratante proporcionará oportunamente, a solicitud de los proveedores interesados en participar en una contratación pública, documentos de contratación que incluyan toda la información necesaria para preparar y presentar ofertas adecuadas (…) 2. Una entidad contratante responderá sin demora a toda solicitud razonable de información presentada por los proveedores que participan en una contratación pública cubierta, siempre que la entidad no ponga a disposición información que le dé al proveedor solicitante una ventaja sobre sus competidores en la contratación pública específica.»
Ver: http://www.acuerdoscomerciales.gob.pe/images/stories/eeuu/Contrataciones_Publicas_limpio_19_8_2013_cano.pdf
[2] Según se aprecia en su artículo 1407 sobre «Especificaciones Técnicas y Documentos de Licitación: «6. Una entidad contratante proporcionará oportunamente a los proveedores los documentos de licitación que incluyan toda la información necesaria que les permita preparar y presentar ofertas adecuadas. (…) 7. Una entidad contratante deberá responder prontamente a cualquier solicitud de información relevante presentada por un proveedor que participe en una contratación pública cubierta por este Capítulo, salvo que la entidad no ponga a disposición información con respecto a una contratación pública particular de manera que le dé al proveedor solicitante una ventaja sobre sus competidores en una contratación pública.»
Ver: http://www.acuerdoscomerciales.gob.pe/images/stories/canada/espanol/Contratacion_Publica.pdf
[3] OECD Recommendation of the council on public procurement (2015). Pág. 7.
Ver: https://www.oecd.org/gov/public-procurement/OECD-Recommendation-on-Public-Procurement.pdf
[4] Aprobado mediante Decreto Supremo N.º 082-2019-EF.–
[5] Morón, J.M. Los principios inspiradores de la contratación administrativa y sus aplicaciones prácticas. Thémis 52.
[6] Metodología para la evaluación de los sistemas de compras públicas (MAPS) (2018). Pág. 40.
[7] Aprobado mediante Decreto Supremo N.º 344-2018-EF y modificado por Decreto Supremo N.º 377-2019-EF y Decreto Supremo N.º 168-2020-EF.
[8] Revilla Vergara, A. T. (2011). La transparencia en la ley de contrataciones del Estado. Revista de Derecho PUCP 66. Pág. 215.
[9] Cassagne, J. C. (2005). El Contrato Administrativo. Lexis Nexis Abedeledo-Perrot. Pág. 95.
[10] Linares, M (2008). Contratación Pública. Derecho Local, Internacional y de la Integración. Linares Consultores. p. 122
[11] Numeral 72.5 del artículo 72 del RLCE.
[12] Literal b) del artículo 52 del TUO de la LCE.
[13] «Artículo 9.11: Revisión Nacional de las Impugnaciones de los Proveedores
- Cada Parte establecerá o designará al menos una autoridad, administrativa o judicial, imparcial que sea independiente de sus entidades contratantes, para recibir y revisar las impugnaciones que los proveedores presenten con respecto a la aplicación por una entidad contratante de las medidas de una Parte que implementan este Capítulo y para emitir las resoluciones y recomendaciones pertinentes. Cuando una autoridad que no sea dicha autoridad revise inicialmente una impugnación presentada por un proveedor, la Parte garantizará que los proveedores puedan apelar la decisión inicial ante un órgano administrativo o judicial imparcial, independiente de la entidad contratante objeto de la impugnación.
- Cada Parte garantizará que un proveedor pueda invocar el procedimiento de revisión sin poner en riesgo su participación en contrataciones en curso o en futuras actividades de contratación llevadas a cabo por las entidades contratantes de la Parte.»
[14] «Artículo 1412: Procedimientos Nacionales de Revisión
- Cada Parte se asegurará que sus entidades consideren de manera imparcial y oportuna cualquier reclamo que tengan sus proveedores con respecto a una alegación de incumplimiento de las medidas que implementen este Capítulo que surjan en el contexto de una contratación pública cubierta por este Capítulo en la que tengan o hayan tenido interés. Cada Parte alentará a sus proveedores a buscar clarificación de sus entidades a través de consultas con miras a facilitar la resolución de cualquiera de tales reclamos.
- Cada Parte establecerá o designará al menos una autoridad administrativa o judicial imparcial, independiente de sus entidades contratantes, para recibir y revisar una impugnación presentada por proveedores (“impugnación”) surgida dentro de una contratación pública cubierta por este Capítulo, en la que el proveedor tenga o haya tenido un interés. (…)»
[15] Literales c) y d) del numeral 70.1 del artículo 70 del RLCE.
[16] Literales c) y d) del artículo 79 del RLCE.
[17] Literal b) del Artículo 89 del RLCE.
[18] TUO de la LCE. «Artículo 52. Funciones El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) tiene las siguientes funciones: (…)
- b) Efectuar acciones de supervisión de oficio, de forma aleatoria y/o selectiva, y a pedido de parte de los procesos de contratación que se realicen al amparo de la presente norma y su Reglamento, y disponer la adopción de las medidas que correspondan. Esta facultad también alcanza a los supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión en lo que corresponde a la configuración del supuesto de exclusión«.
[19] Cabe indicar que OSCE tampoco tramitará solicitud de supervisión que contengan cuestionamientos que pudieron ser materia de recurso impugnativo o acción contencioso administrativa, o de medios de solución de controversias durante la ejecución contractual.
[20] Conforme ha explicado el OSCE en la Opinión N.º 209-2018/DTN: «(…) aun cuando en un supuesto específico el contrato hubiera adolecido de un vicio que podía acarrear su nulidad, por circunstancias excepcionales, su declaratoria podía resultar perjudicial para el Estado, así como contraria al Principio de Eficiencia[20] y al interés público o social involucrado en la contratación, por lo que correspondía exclusivamente a cada Entidad, bajo su entera responsabilidad, evaluar cada situación concreta y tomar la decisión más conveniente para el Estado y el interés público involucrado, previa evaluación de los costos que cada supuesto podía acarrear.»
[21] Aplicables cuando se trate de un objeto de contratación complejo, revista innovaciones tecnológicas o no se cuente con información suficiente de proveedores en el mercado.
[22] Procedimiento que aplica cuando se invita a proveedores inscritos en la Base de Datos de Proveedores Calificados de PETROPERÚ y que hayan obtenido la calificación mínima para el procedimiento en específico.
[23] Mediante Resoluciones Directorales N.º 002-2020-EF-54.01, N.º 003-2020-EF-54.01, N.º 004-2020-EF-54.01 y N.º 005-2020-EF-54.01.
[24] Para bienes, servicios y consultoría de obras, se convocará concurso público cuando sus montos sean iguales o mayores a S/ 400,000.00, y para obras, se convocará licitación pública cuando su valor referencial sea igual o mayor a S/ 1’800,000.00.
[25] «72.8. Los cuestionamientos al pliego de absolución de consultas y observaciones, así como, a las bases integradas por el Comité de Selección por supuestas vulneraciones a la normativa de contrataciones, a los principios que rigen la contratación pública, u otra normativa que tenga relación con el objeto de contratación pueden ser elevados al OSCE a través del SEACE, en el plazo de tres (3) días hábiles siguientes de su notificación, efectuándose de manera previa el pago correspondiente.
72.9. Dentro de los tres (3) días hábiles de vencido el plazo para solicitar la elevación indicada en el numeral anterior, y siempre que ésta se haya producido, la Entidad registra en el SEACE los documentos previstos en el TUPA del OSCE y en la Directiva correspondiente.
72.10. El pronunciamiento que emite el OSCE se encuentra motivado e incluye la revisión de oficio sobre cualquier aspecto trascendente de las bases y realiza la integración definitiva. El plazo para emitir y notificar el pronunciamiento e integración definitiva a través del SEACE es de doce (12) días hábiles, y se computa desde el día siguiente de que la Entidad registra en el SEACE los documentos previstos en el TUPA del OSCE y en la Directiva correspondiente.
72.11. Contra el pronunciamiento emitido por el OSCE no cabe interposición de recurso administrativo alguno, siendo de obligatorio cumplimiento para la Entidad y los proveedores que participan en el procedimiento de selección.»
[26] Ver:
– Comunicado «Inaplicación excepcional de la elevación de cuestionamientos al OSCE en los procedimientos de selección de licitaciones y concursos públicos referidos a inversiones públicas» de fecha 15 de julio de 2020 https://www.gob.pe/institucion/mef/noticias/209014-inaplicacion-excepcional-de-la-elevacion-de-cuestionamientos-al-osce-en-los-procedimientos-de-seleccion-de-licitaciones-y-concursos-publicos-referidos-a-inversiones-publicas
– Comunicado «Inaplicación de la elevación de cuestionamientos al OSCE y Disposiciones para la aplicación de la junta de resolución de Disputas» de fecha 4 de setiembre de 2020
https://www.mef.gob.pe/contenidos/abastecimiento/comunicado/comunicado.pdf
