- La importancia del convenio arbitral
El arbitraje es un mecanismo privado de solución de controversias. Como tal, es clave el acuerdo de las partes para someter sus controversias a arbitraje en lugar de someterse a la jurisdicción ordinaria, como sucede por defecto.
Entonces, la esencia del arbitraje reside en la voluntariedad((Cantuarias y Aramburú 1994:42)). La regla es que las partes se someten al arbitraje renunciando a la jurisdicción ordinaria porque así lo han querido voluntariamente, sin que medie coacción o imposición.
Esa voluntariedad se plasma en el convenio arbitral, entendido como el contrato que da origen al arbitraje((Barchi 2013:90)). Ahora bien, qué significa que exista “voluntad” en el marco de un contrato o convenio, dependerá de la teoría que uno escoja.
Tradicionalmente se ha entendido que existe “voluntad” si existe también libertad de contratar y libertad contractual, es decir, si existe la posibilidad de elegir contratar y de elegir en qué términos contratar((De la Puente y Lavalle 1996:8)). No obstante, esta teoría se tambalea cuando estamos frente a los denominados contratos por adhesión, en donde el adherente no tiene propiamente libertad contractual.
Frente a ello, se ha dicho que la libertad de contratar es suficiente, especialmente en un mercado competitivo (como los mercados de consumo masivo)((Bullard 2006:517)), dado que la parte que redacta los términos contractuales procurará incorporar aquellos que sean más aceptados por los adherentes. Si no lo hace, los adherentes no suscribirán dichos contratos, ejerciendo su libertad de contratar. Es así que, poco a poco, el mercado permitiría generar contratos que respondan a términos que, en el agregado, beneficien a ambas partes.
No pretendo discutir la solidez de dicha teoría, ni mucho menos su corroboración empírica. Sólo dejo sentado que es una teoría que contiene una explicación razonable de por qué en algunos casos no sería necesaria la libertad contractual para arribar a acuerdos que respondan a la voluntad de ambas partes.
Dicho ello, cabe preguntarse qué grado de voluntad (si se me permite la frase) existe en los convenios arbitrales presentes en los contratos públicos.
- La voluntad en los convenios arbitrales de los contratos públicos bajo la Ley 30225
Así como en los contratos de consumo masivo, sucede algo parecido en los contratos públicos regulados por la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado (LCE). En estos, es el Estado el que redacta la proforma del contrato que luego firmará el adjudicatario de la buena pro.
En ese sentido, es claro que en estos casos la libertad de contratar está presente, dado que el contratista es el que decide libre y voluntariamente participar en el proceso de selección. Sin embargo, qué tanta “libertad contractual” existe en estos casos depende del nivel de negociación.
En estos casos, el convenio arbitral sigue la misma suerte que el resto de estipulaciones del contrato. Es decir, se prevén dos formas de negociación, conforme al Reglamento de la LCE: las consultas y las observaciones a las bases. Las consultas tienen como propósito esclarecer cualquier aspecto ambiguo u oscuro de las bases, mientras que las observaciones buscan denunciar extremos ilegales de las bases (artículo 51 del Reglamento).
Fuera de estos, no existe otro medio para modificar algún aspecto del contrato (antes de su suscripción) y, por ende, tampoco del convenio arbitral. La modificación del contrato posterior a su firma es excepcional((Morón 2016:551)) y, en principio, sólo procedería por la necesidad de incluir precisiones técnicas o por hechos sobrevinientes((Morón 2016:554)).
Ahora bien, pese al carácter limitado de la negociación, podría sostenerse que el postor sí puede tener alguna incidencia en la configuración del convenio arbitral. Lamentablemente considero que la respuesta es negativa.
- La posibilidad de que existan convenios desequilibrados
En un contexto con falta de negociación, es posible que el Estado introduzca estipulaciones en los convenios arbitrales que resulten desequilibradas, entendiendo como tales a aquéllas que beneficien de forma desproporcionada a una de las partes en detrimento de la otra((Bebchuk y Posner 2006:827)).
Frente a esta situación, los dos mecanismos de negociación mencionados son inidóneos para modificar el convenio arbitral, de forma tal que se evite la inclusión de estipulaciones desequilibradas.
Las consultas, por naturaleza, tienen una eficacia muy limitada. En ese sentido, si existe una estipulación que beneficie de forma desproporcionada al Estado, las consultas poco pueden hacer al respecto.
Las observaciones, por su parte, sólo tienen efecto en los casos en que se detecten estipulaciones ilegales, es decir, en casos en donde se advierte una contravención a una norma imperativa. Por regla general, todas las disposiciones que regulan los convenios arbitrales son normas supletorias, es decir, disponibles por las partes. En ese sentido, si existe una estipulación que beneficie de forma desproporcionada al Estado, las observaciones poco pueden hacer al respecto.
Sobre este último punto, vale mencionar que esta ha sido la posición del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) al rechazar observaciones sobre un convenio arbitral que contenía una estipulación que podría considerarse desequilibrada a cargar a una sola de las partes con los gastos arbitrales, sin que fuera relevante el resultado del proceso o la conducta de las partes durante el mismo (Pronunciamiento N° 061-2011/DTN en el marco del Concurso Público N° 39-2010-SEDAPAL).
- ¿Lo dejamos al mercado o regulamos?
Lo expuesto hasta aquí revela que estamos frente a un problema o, por lo menos, frente a un potencial problema que amerita una solución.
Como indiqué al inicio, en los casos de falta de libertad contractual, se ha dicho que basta con el ejercicio de la libertad de contratar (solución de mercado). Sin embargo, esta posición se ha asumido para los mercados de consumo masivo, precisamente porque suponen la existencia de un mercado competitivo.
No sucede lo mismo en el mercado de contratación pública. Éste no presenta las mismas características. En este caso, quien predispone las cláusulas es el comprador y no el vendedor. Además, la entidad no enfrenta competencia en sus adquisiciones, por lo que no tiene ningún incentivo para eventualmente eliminar las cláusulas que resulten desproporcionalmente perjudiciales para los postores. Lamentablemente la amenaza de procesos de selección desiertos no constituye un desincentivo suficiente, dada la elevada demanda que tienen los contratos con el Estado.
En ese contexto, no parece conveniente dejar al “mercado” la solución de este problema. Es por ello que mi posición sobre el particular es que es necesaria una intervención regulatoria. En concreto, considerando la inexistente posibilidad de negociación y el riesgo de incorporar estipulaciones desequilibradas en los convenios arbitrales, sostengo que es necesario incorporar un convenio arbitral tipo que la entidad no pueda modificar. La única excepción sería que los postores soliciten una modificación (durante la ronda de consultas y observaciones) que la entidad pueda – previa evaluación – aceptar o rechazar.
No puedo negar que quedan varias interrogantes en el tintero: ¿cómo se debería establecer dicho convenio tipo?, ¿qué justifica dicha intervención en particular?, ¿por qué sería mejor que el estado actual? Todas son preguntas que pretendo contestar en un trabajo mucho más completo que vengo preparando y espero vea la luz pronto.
- Reflexiones conclusivas
El propósito del presente artículo ha sido advertir sobre la existencia de un problema producto de la falta de negociación de los convenios arbitrales en los contratos públicos regidos bajo la LCE. Si bien por motivos de espacio, no he podido explicar con mayor detalle la magnitud del problema, debe quedar claro que no sólo afecta al contratista en el caso concreto, sino al sistema de contratación pública en general.
Vale notar además que la necesidad de intervenir desde la regulación ha sido ya advertida. Los cambios producidos a raíz del Decreto Supremo N° 056-2017-EF van en ese sentido, al modificar el artículo 185 del Reglamento de la LCE, restándole discrecionalidad a la entidad y reconociendo más derechos al postor. Sin embargo, en mi opinión, dichos cambios se quedan cortos.
Espero sirva esta pequeña contribución para que se empiece a discutir más sobre este tema, advirtiendo otros problemas vinculados y proponiendo soluciones alternativas.
Bibliografía
BARCHI VELAOCHAGA, Luciano (2013). “El convenio arbitral en el Decreto Legislativo 1071”. En: Ius et Praxis, N° 44.
BEBCHUK, Lucian y POSNER, Richard (2006). “One-sided contracts in competitive consumer markets”. En: Michigan Law Review, Vol. 104.
BULLARD GONZALEZ, Alfredo (2006). Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. 2da edición. Lima: Palestra.
CANTUARIAS, Fernando y ARAMBURÚ, Manuel (1994). El Arbitraje en el Perú: Desarrollo Actual y Perspectivas Futuras. Lima: Fundación M.J. Bustamante de la Fuente.
DE LA PUENTE Y LAVALLE (1996). “La libertad de contratar”. En: Themis, N° 33.
MORÓN, Juan Carlos (2016). La Contratación Estatal. Lima: Gaceta Jurídica.
