Segunda Parte

El modelo de responsabilidad civil asumido por el sistema jurídico peruano tiene tres elementos a: (i) el daño Franzoni, Massimo, Il danno risarcibile, segunda edición, volumen II, Giuffrè, Milán, 2010, pp. 64 y ss, (ii) el nexo de causalidad((Infantino, Marta, El derecho comparado de la causalidad aquiliana, en Ius et veritas, núm. 49, Lima, 2014, pp. 50-67.)) y (iii) el criterio de imputación((Sobre los criterios de imputación subjetivos y objetivos me remito a Fernández Cruz, Gastón, De la culpa ética a la responsabilidad subjetiva: ¿El mito de Sísifo?, en Themis, núm. 50, Lima, 2005, pp. 237-272; y Fernández Cruz, Gastón y León Hilario, Leysser, La reedificación conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva, en Derecho PUCP, núm. 58, Lima, 2005, pp. 9-75.)). Así, deben considerarse como «falsos elementos» a: (1) la imputabilidad((Corsaro, Luigi, Culpa y responsabilidad civil: La evolución del sistema italiano, en Aa. Vv., Estudios sobre la Responsabilidad Civil, traducción y edición al cuidado de León Hilario, Ara, Lima, 2001.))y (2) la antijuridicidad((Schlesinger, Piero, La injusticia en el ilícito civil, en Themis, núm. 39, Lima, 1999, pp. 311-319.)).

El primer elemento se descarta porque no es exigible en todos los casos de responsabilidad civil, sino exclusivamente en los casos en que se aplique un criterio de imputación subjetivo. Esto nos permitiría percibir que la imputabilidad es un presupuesto de la culpa, entendida precisamente como la posibilidad de entender y querer los comportamientos ejecutados, y, en consecuencia, soportar las consecuencias anexas a ellos((Visintini, Giovanna, La crisis de la noción de imputabilidad en el Derecho Civil, en Ius et veritas, núm. 24, Lima, 2002, pp. 37-45.)).

El segundo se descarta por dos órdenes de ideas. Por un lado, el modelo de responsabilidad que adoptó el Perú es el abanderado por Francia, el cual no presupone la existencia la antijuridicidad de la conducta (propia del sistema alemán) o la injusticia del daño (propia del sistema italiano). Por otro lado, la antijuridicidad no puede pregonarse en la responsabilidad objetiva, salvo que se alegue que la conducta en sí es dañosa (con lo cual se reconfigura la idea de daño y de nexo de causalidad) o se sostenga que el daño materializado torna en antijuridica la conducta (con lo cual se retornaría al esquema de culpa presunta que se deseaba abandonar al construir este tipo de responsabilidad).

Teniendo en cuenta lo anterior, evaluaré el supuesto especial de responsabilidad por inducción al incumplimiento. La inducción al incumplimiento reprime, como se anticipó en la publicación previa, la conducta del tercero que motiva el incumplimiento absoluto del deudor (piénsese en un deber de confidencialidad o un deber de no-competencia) o un defecto en la ejecución de la prestación (infringiendo la identidad, integridad u oportunidad).

El primer elemento por considerar es el daño. La pregunta que suele suscitarse en este punto es por qué el acreedor afectado puede desear interponer una demanda si puede hacerlo frente a su deudor((Gonzáles Barrón, Gunther, La inútil doctrina sobre la tutela aquiliana del crédito: Réplica, y punto final, a un reciente artículo que intenta demostrar la cuadratura del círculo, en Derecho y Cambio Social, año VII, núm. 21, 2010, pp. 1 y ss., en particular pp. 13-15.)). Si bien la pregunta es usual, se encuentra mal planteada. Es cierto el deudor está en incumplimiento, sin embargo, no está dicho que sea un incumplimiento imputable; y, si ello es cierto, entonces el acreedor afectado no podrá demandarlo con éxito. Esto sucede, por ejemplo, si el tercero atropella al locador para impedir justamente que preste sus servicios. Incluso si este incumplimiento es imputable no todos los daños del acreedor serán resarcibles, toda vez que en sede contractual sólo se repararán los daños previsibles que sean consecuencia e inmediata del incumplimiento (sumados los daños imprevisibles si se acredita la negligencia grave o el dolo del deudor); en cambio, en sede extracontractual existe una mayor amplitud en la resarcibilidad de los daños causados.

Es interesante constatar la complejidad que adquiere el debate sobre el daño resarcible cuando se superpone la figura de la inducción al incumplimiento con actos que importan la infracción a la ley de represión de la competencia desleal. Imagínense que una empresa motiva a quienes son los dependientes (entendido en sentido amplio) de sus competidores a infringir su deber de confidencialidad. A primera vista podría pensarse que esto ocasiona que información valorada en el mercado fluya sin inconvenientes, lo cual podría redundar en el ofrecimiento de mejores condiciones económico-comerciales para los consumidores (la afirmación puede incluso llegar a ser cierta en el corto plazo); sin embargo, en el mediano o largo plazo puede ocasionar que se pierdan incentivos sea para la creación de nuevo conocimiento relevante, toda vez que quien es el creador no retendrá para sí los beneficios anexos a este conocimiento. ¿Estos beneficios que son recibidos por los consumidores pueden ser utilizados para reducir el margen de pérdida que el afectado demande? Sé que la respuesta a primera vista sería negativa.

Sin embargo, ¿cambia su percepción si el caso fuese de infracción a la libre competencia, donde los consumidores son en parte los dañados y también potencialmente en parte los beneficiarios? Digamos que una empresa de telefonía evita que los consumidores de su competencia accedan a su red o al prestarle un mal servicio a su competidora para alentar que los consumidores de ésta la abandonen (ofreciéndoles además mejores tarifas). La conducta es perjudicial para los consumidores si se examina el mediano o largo plazo, toda vez que puede afianzar una posición de dominio con altos costos de acceso y una economía de red; pero en el corto plazo el acto que se relata puede ser beneficioso para los consumidores (al menos en las tarifas). Es aquí donde entra a tallar la evaluación de los potenciales efectos anticompetitivos (daños ilícitos) con los potenciales efectos procompetitivos (daños lícitos).

El segundo elemento por evaluar es el nexo de causalidad. La causalidad aplicable sería aquella que vincula la conducta del tercero con la idoneidad para impedir la ejecución de la prestación materia del contrato o bien para restarle valor para el acreedor. En algunos sistemas se exige, a manera de ejemplo, que la conducta del tercero sea idónea para superar la voluntad del deudor y sea la única causa que concurre con el incumplimiento, vale decir, si existieran otras causas no se reputará como un evento de inducción al incumplimiento.

Si se toma en cuenta los daños aludidos por una conducta anticompetitivo se caerá en la cuenta de cuán difícil puede ser evaluar la causalidad jurídica en casos de inducción al incumplimiento y por qué merece un fuerte impulso por parte de la doctrina y jurisprudencia. En el caso de Claro vs. Telefónica, ESAN calcula el daño en una suma superior a los S/. 300’000,000.00 (Trescientos Millones y 00/100 Soles). La cifra arrojada puede ser al propio tiempo muy alta, sobre todo si se incorporó como daños resarcibles conceptos financieros como las alternativas de inversión que pudo realizar el afectado si no hubiese sufrido el daño (los cuales no son resarcibles en el Perú, pero financieramente suelen incluirse en las pericias); o muy baja, en particular si ESAN no tomó en cuenta el daño a los consumidores (aunque Claro no tendría legitimidad para demandar tales daños).

Por último, la doctrina y jurisprudencia del Civil Law y Common Law coinciden en que el tercero tiene que conocer la existencia de la relación contractual sobre la cual interfiere, de lo contrario el evento no se reputará como un supuesto de responsabilidad civil(( Eulau, Peter H., Inducing breach of contract: A comparison of the Laws of the United States, France, the Federal Republic of Germany and Switzerland, en Boston College International & Comparative Law Journal, vol. II, núm. 1, 1978, pp. 41 y ss.; y Palmer, Vernon V., A comparative study (from a Common Law perspective) of the french action for wrongful interference with contract, en The American Journal of Comparative Law, vol. XL, núm. 2, 1992, pp. 297 y ss.)). El criterio de imputación es, por tanto, subjetivo y cualificado.